BORCLAR HUKUKU GENEL HUKUMLER PRATIK CALISMA II

BORÇLAR HUKUK(GENEL HÜKÜMLER I) PRATİK ÇALIŞMASI II OLAY I Ciddi sağlık problemleri bulunan 70 yaşındaki Ahmet, büyük kızı Selma’ya Çankaya’da kendisine ait lüks daireyi, küçük kızı Selda’ya ise aile yadigarı mücevherleri bağışlamak istemektedir.Ancak savurganlığı ile tanınan oğlu Cihat’ın bu işlemlere tepki göstereceğini düşündüğü için , lüks daireyi 200 milyara Selma’ya mücevherleri ise 80 milyara Selda’ya sattığına dair sözleşmeler yapmıştır. 15,02,2000 tarihinde daire Selma adına tapuda tescil edilmiş , mücevherler ise aynı tarihte Selda’ya teslim edilmiştir. Sorular : (1) Yapılmış olan işlemlerin (a) Hukuki niteliği Ahmet ve kızları Selda ve Selma arasında yapılan satım sözleşmesi muvazaa çeşitlerinden Nispi Muvazaadır .Muvazaa sözleşme taraflarının,iradeleriyle beyanları arasında isteyerek meydana getirdikleri bir uyumsuzluk halidir.Muvazaada taraflar,üçüncü kişilere karşı gerçek iradelerine uygun olmayan bir görünüş meydana getirirler.Muvazaa çeşitlerinden Nispi Muvazaa , sözleşmenin tarafları gerçekte daha farklı bir hukuki işlem yapmayı düşündükleri halde ( Mevcut Olayda “ bağış” ) , sırf üçüncü kişilere karşı bir işlem yapmış gibi gözükmek için görünüşte bir işlem yaparlar.Olayımızda Ahmet ile kız çocukları arasındaki satış sözleşmesi de böyle bir işlemdir.Gerçekte Ahmet malik olduğu apartman dairesini ve mücevherleri kızlarına satmak istememekte , ancak oğlu Cihat’ın bağışlamaya karşı göstereceği tepkiden endişelendiği için satmış gibi göstermektedir. (b) Unsurlarını Nisbi Muvazaa da tarafların iradelerine uygun arzu ettikleri ve gizledikleri bir hukuksal işlem ile bir de görünürdeki işlem vardır.Yani muvazaa da 2 işlem vardır. Ø Tarafların gerçekten yapmak istedikleri işlem ( Gizli İşlem ) Gizli işlem yasanın aradığı koşullara uygun olarak yapılmışsa geçerlidir.Yani gizli işlem şekle uygun olarak , ehil kişilerce , hukuka-ahlaka-adaba uygun olarak yapılmışsa geçerlidir, kurtarılabilir.Uygun değil ise kurtarılamaz. Ø Tarafların arzu etmedikleri ama yaptıkları işlem ( Görünürdeki İşlem) :Görünürdeki işlem tarafların gerçek iradesini yansıtmadığı için mutlak butlan yaptırımına tabiidir.Butlan yaptırımına ilişkin tüm nitelikler burada da aynen geçerlidir.Bunların başında butlan yaptırımının süreye bağlı olmamasıdır, bu geçersizliğin her zaman ileri sürülebilmesi, gelmektedir.Muvazaalı işlem de zamanla iflah olmaz. Bunlara ek olarak , Ø Muvazaa Anlaşması Ø Aldatma Kastı Muvazaalı işlemin unsurlarını oluşturur. Olayda Ahmet ile kızları arasındaki satım sözleşmesi , görünüşte bir işlem olduğu için geçersizdir.BK.Md.18 e göre, iki tarafın akdin gerçek niteliğini gizlemek için kullandıkları söz ve deyimlere bakılmaksızın onların gerçek iradelerine üstünlük tanınmalıdır.Mevcut olayda gerçek irade satım sözleşmesinin aralarında hüküm ve sonuç doğurması değildir.Görünürdeki işlemin geçersiz olduğu herkesce kabul edilmesine rağmen , bu geçersizliğin türü konusunda görüş birliği yoktur. Bir görüşe göre , muvazaali işlemde ciddi bir beyan iradesi olmadığı için muvazaalı işlem “ yoklukla” malüldür.Muvazaalı işlem kurulmamış , meydana gelmemiş bir işlemdir.Bu gibi işlemlerde birbirine uygun gerçek anlamda irade beyanları yoktur.Bu nedenle akit kurulmamış , meydana gelmemiştir.Çoğunluğun görüşü ise , muvazaalı işlemlerin batıl işlemler olduğudur.Batıl işlemler de baştan beri geçersiz olup, hukuki sonuç doğurmadıklarından , hangi görüş kabul edilirse edilsin sonuç değişmeyecektir. (c) Hukuki sonuçlarını gerekçeleri ile ayrı ayrı açıklayınız . Ahmet’in , büyük kızı Selma’ya Çankaya’da kendisine ait lüks daireyi,aslında bağışlamak isterken ,Cihatın vereceği tepkiden dolayı “ satım sözleşmesi gibi göstermesi” nisbi muvazaadır. Nisbi muvaazada görünüşteki işlem muvazaada nedeniyle geçersiz olmasına rağmen,gizli işlem tarafların iradeleri ile uygun olduğu için , geçerlilik şartlarına sahip ise geçerlidir.Gizli işlem şekle bağlı ise , şekle uygun olarak yapılmış olması halinde geçerlidir. Hukukumuzda tapulu taşınmazların devri, resmi şekle bağlı tutulmuştur.( MK.Md.634 ; BK.Md.213) Öğretide şekil şartının görünüşteki muvaazalı işlemle gerçekleştiğini,bu nedenle tarafların gerçek iradesine uyan gizli işlemlerin geçersiz sayılmaması gerektiğini savunan görüşler olmakla birlikte , baskın görüş ve Yargıtay kararlarına göre bu durumda görünüşteki işlem muvazaa nedeni ile , gizli işlem de her ne kadar iradeler uygun olsa da şekil şartına uyulmadığından dolayı geçersiz olacaktır. Buna göre Ahmet ile Selma arasında yapılan görünüşteki satım işlemi muvaazaa nedeni ile , gizli işlem olan bağışlama da şekil şartlarına uyulmamış olması dolayısıle geçersiz olacaktır. ( Cihat , Selma üzerindeki tapu kaydının düzeltilmesini talep edebilecektir.) Ahmet’in Selma’ya bağışlamak istediği fakat satmış gibi gösterdiği mücevherler herhangi bir resmi şekle tabii olmadığı için , görünüşteki satış işlemi muvazaa nedeniyle geçersiz olmasına rağmen , gizli işlem olan bağışlama geçerli olacaktır.Çünkü Yargıtay uygulamalarına ve yasaya göre taşınırların elden bağışlanması herhangi bir şekle bağlı değildir.Olay da zilyetlik de Selma’ya geçirilmiş olduğu için , bu işlem bir elden bağışlama sayılıp geçerli kabul edilecektir. (2) Cihat bu işlemler karşısında dava açabilir mi , açamaz mı ? Dava açma süresi ve ispat konularını göze alarak açıklayınız. Muvazaada en önemli sorun ispattır.Çünkü iki kişinin kafasının içinden geçen şeyleri ispatlamak mümkün değildir.Muvazaanın ispatında ikili bir ayrım yapılabilir.Sözleşmenin muvaazalı olarak yapıldığı iddiasını Bizzat sözleşmenin tarafları ve İlgili üçüncü kişiler ileri sürebilir. Ø Bizzat sözleşmenin taraflarınca ispatı: Sözleşmenin taraflarının muvazaa ile ilgili iddiaları “ hukuksal işlemle” ilgili bir iddiadır.HUMK. Md. 288 [1] gereği muvazaa iddiasını ileri süren kişinin başvuracağı belge , bu sözleşmenin gerçek iradeyi yansıtmadığı,görünürde bir sözleşme olduğu,tarafların gerçekte arzu ettikleri bir işlemin bulunduğu yönündeki her türlü belgeyi ifade eder. Ø İlgili üçüncü kişiler tarafından ispatı: Üçüncü kişiler hukuksal işlemin tarafı değildir. Bu nedenle muvazaa anlaşması ile ilgili belge temin etmeleri çok zordur.Öğreti ve yargı kararları muvazalı işlemi 3.kişilerin ispatı herhangi bir delil sınırlamasına tabii değildir.3.kişiler muvazaayı her türlü delille kanıtlayabilirler. İlgi olayda Cihat da muvazaalı işlemlerde taraf olmadığı için , statüsü gereği 3ncü kişidir. Belge ,tanık ,sosyal ve ekonomik durum ,yakınlık, bilirkişi incelemesi , değer tesbiti gibi her türlü ispat araçlarını kullanmak sureti ile , herhangi bir süre kısıtlaması olmaksızın her zaman ileri sürebilecektir. BORÇLAR HUKUK(GENEL HÜKÜMLER I) PRATİK ÇALIŞMASI II OLAY II 2003 yılı sonuna gelindiğinde Ahmet ‘in sağlık durumu çok ciddi olarak bozulmuş ve ailesi , Ahmet’in zaman zaman ayırt etme gücünü kaybettiği durumlar olabileceği ve yarı yarıya bunadığınu dikkate almaları konusunda uyarılmıştır Durumu bilen komşuları müteahhit Mehmet, Ahmet’i ziyarete geldiği bir gün Ulus’ta Ahmet’ e ait büyük işhanını almak istediğini söyleyerek kendisine 15 bin dolar teklif etmiştir.Ahmet sağlık harcamaları için paraya ihtiyacı olduğu için iş hanını teklif edilen bu bedeke satmayı hemen kabul etmiş ve 02.12.2203 tarihinde tapuda tescil işlemini Mehmet adına yaptırmıştır.Ahmet’in çocukları iş hanının satışını tesadüfen öğrenmişler ve çok sinirlenmişlerdir.Babalarına o iş hanının en az 150 bşn dolar edeceğini söylediklerinde ise Ahmet yaptığı satış işlemini hatırlamamaktadır. (3) Ahmet ve Mehmet arasında yapılan sözleşme geçerli olarak kurulmuş mudur ? Kurulmamış mıdır ? Bir sözleşmenin geçerli bir şekilde kurulabilmesi için gerekli olan unsurlar: Ø Sözleşme ehliyeti o Zihinsel olgunluk ( sezginlik) o Erginlik o Kısıtlı olmama Bu üç durum mevcut ise sözleşme geçerlidir. Ø Hukuka – ahlaka – adaba uygunluk (Borçlar Kanunu Md.19 [2]) Ø İfa imkansızlığının bulunmaması Ø İrade ile beyan arasındaki uyum / uyumsuzluk o Bilerek ve istenerek yaratılan uyumsuzluk halleri § Muvazaa o Bilinmeden ve istenmeden yaratılan uyumsuzluk halleri § Hata § Hile § Tehdit Ø Şeklen uygunluk o Sözlü Şekil o Yazılı Şekil § Adi Yazılı şekil § Resmi yazılı şekil Sözleşmenin geçerli bir şekilde kurulması şartları ışığında , pratik çalışmadaki olayda bir aykırılık olmadığı için sözleşme geçerli olarak kurulmuştur. (4) İşlemin İptal edilmesi mümkün müdür? İşlemin iptal edilebilmesini ; (a) Aranması gereken şart ve unsurlar İşhanının gerçek değerinin 15.000 dolar değil 150.000 Dolar olması nedeniyle , Ahmet nu sözleşmeye bağlı kalmak istemiyorsa , BK.Md 21 [3] de düzenlenmiş olan “ Gabin” müessesesine başvurabilir. Gabinden söz edebilmek için aşağıdaki koşulların olması gereklidir. Ø Subjektif Koşul o Müzayaka hali ( Zorda Kalma ) Kişinin zor durumda bulunmasını ifade eder.Kişinin bu zor durumdan kurtulabilimesi için sözleşmede öngörülen ağır koşulları kabul etmekten başka çaresinin olmaması gerekir. o Hiffet(Hafiflik) : Kişinin sözleşme yaparken düşünme,tartışma, karar verme konularında özenli ve dikkatli bir irade ortaya koyamamasını ,kişinin gelişigüzel ve ani kararlar vermesini ifade eder.(Hafiflik ile sezginliği(temyiz kudreti) birbirinden ayırt etmek gerekir.Gabinde kişi sezgindir.Sezgin değilse sözleşmenin geçerliliği gabinin unsurları açısından değil , hukuksal işlem ehliyeti açısından ele alınır.Sezgin olmayan kişinin yaptığı sözleşme , gabin nedeni iile değil ehliyetsizlik nedeni ile geçersiz olacaktır.) o Tecrübesizlik : Burada sömürülen kişi , akdettiği sözleşme konusunda hiçbir deneyime sahip değildir.Diğer taraf ise onun Deneyimsizliğinden istifade etmektedir.Hafiflikte gelişigüzel karar verme sözkonusu olduğu halde ,tecrübesizlikte akdedilen sözleşmenin önemi konusunda deneyimsizlik söz konusudur. Ø Objektif Koşul o Edimler arasında aşırı dengesizlik :Gabin edimler arasında dengesizlik mevcut ise sözleşmeyi geçersiz hale getirir.Yasa edimler arasındaki her dengesizliği değil aşırı dengesizliği gabin saymıştır.Edimler arasında aşırı bir dengesizlik olup olmadığını araştırırken hakim kişilerin kendi edimlerine verdiği subjektif değerleri dikkate almaz.Objektif olarak o anki piyasa koşullarına , aynı koşullar altındaki emsal olaylara göre belirlenmelidir.Gabinden söz edebilmek için taraf edimleri arasında gözle görülür bir dengesizliğin olması gerekir. Ahmet’in sözleşme yaparken düşünme,tartışma, karar verme konularında özenli ve dikkatli bir irade ortaya koyamamasını ,gelişigüzel ve ani kararlar vermesi gabinin subjektif koşulunu ;150,000 Dolarlık işhanının 15,000 dolara satılmış olması ise objektif koşulunu oluşturmaktadır (b) Süre Gabin halinde sözleşme geçersizdir.Bu geçersizlik iptal yaptırımı türünde bir geçersizliktir.Sömürülen kişi sözleşmeyi iptal hakkına sahiptir. Gabinde de bir süre öngörülmüştür.Bu süre 1 yıldır ve hak düşürücü süre kabul edilmektedir.Bu sürenin başladığı tarih sözleşmenin yapıldığı tarihtir. ( İlgi olayda 02.12.2003) Yani hata; hile; tehditten farklı olarak geçersizlik nedeninden haberdar olunduğu andan itibaren değil,sözleşmenin yapıldığı tarihten itibaren işlemeye başlar Bu tarihten itibaren bir yıllık süre içinde iptal hakkı kullanılmadığı taktirde , artık sözleşme başından beri geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını doğurmaya devam eder. Gabinde sözleşmenin aktinden itibaren bir yılllık süre içinde sömüren kişi- Mehmet- sözleşmeyle bağlıdır. Sömürülen kişi- Ahmet- bu süre içinde sözleşmeyi iptal hakkını kullanabilir. Yönünden tartışınız. İSTİSNA Türk Ticaret Kanunu Madde 20/II “Her tacirin,ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır.” Bu hususta tacirler hiffet (hafiflik) ve tecrübesizliklerini ileri süremeyeceklerse de Muzayaka – Zorda kalma – halinden yararlanabilirler.

---

[1] HUMK - Madde 288 - (Değişik:16/7/1981-2494/20 md.)                                 

    Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri onmilyon lirayı geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir.Bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple onmilyon liradan aşağı düşse bile senetsiz ispat olunamaz.

[2] BK.Madde 19 - Bir akdin mevzuu, kanunun gösterdiği hudut dairesinde, serbestçe tayin olunabilir.Kanunun kat'i surette emreylediği hukuki kaidelere veya kanuna muhalefet;ahlaka (adaba) veya umumi intizama yahut şahsi hükümlere müteallik haklara mugayir bulunmadıkça, iki tarafın yaptıkları mukaveleler muteberdir.

[3] BK.Madde 21 - Bir akitte ivazlar arasında açık bir nispetsizlik bulunduğu takdirde, eğer mutazarrırın müzayaka halinde bulunmasından veya hiffetinden yahut tecrübesizliğinden istifade suretiyle vukua getirilmiş ise, mutazarrır bir sene zarfında akdi feshettiğini beyan ederek verdiği şeyi geri alabilir Bu müddet, akdin inikadından itibaren cereyan eder.  

BORCLAR HUKUKU GENEL HUKUMLER PRATIK CALISMA I

BORÇLAR HUKUK(GENEL HÜKÜMLER I) PRATİK ÇALIŞMASI I Yayınevi sahibi SALİH yayınladığı kitapların , ansiklopedilerin ve dergilerin özelliklerini ve fiyatlarını bir kod numarası altında göstererek bir katalog hazırlar ve bu kataloğu tespit ettiği bazı adreslere gönderir. 3.11.2002 tarihinde eline bu kataloglardan geçen AHMET, katalogda fiyatı 120.000.000 TL olan bir ansiklopedi setini beğenerek satın almak ister. 04.12.2202 tarihinde Salih’ e mektup yazar ve kod numarasını bildirdiği ansiklopedi setini , katalogda belirtilen fiyata adresine göndermesini talep eder. Mektubu 09.12.2202 günü alan Salih , katalogların 6 ay önce basıldığını , Ahmet ‘in istediği setin şimdiki fiyatının 170.000.000 TL olduğunu , isterse bu fiyata hemen gönderebileceğini bir mektupla Ahmet ‘ e bildirir. 12.12.2002 tarihinde mektubu alan Ahmet , Salih’in bildirdiği yeni fiyattan ansiklopedi setini almayı kabul eder ve aynı gün Salih’e telgraf çekerek setin gönderilmesini ister. Salih telgrafı 13.12.2002 tarihinde alır. S O R U L A R 1)Salih ‘in katalog göndermesini ve Ahmet ile Salih in birbirlerine gönderdikleri mektuplarla Ahmet’in gönderdiği telgrafı hukuki açıdan değerlendiriniz. Yayınevi sahibi Salih ‘in yayınladığı kitepların , ansiklopedilerin ve dergilerin özelliklerini ve ve fiyatlarını bir kod numarası altında göstererek bir katalog hazırlaması ve bu kataloğu tespit ettiği bazı adreslere gönderilmesi bir icaba davettir. B.K. M.7/ II de tarife ve cari fiyat gönderilmesinin icap sayılmayacağı açıkça yer almıştır.Buna göre tarife,fiyat listesi veya olayda olduğu gibi kataloglar gönderilmesi icap olmayıp icaba davettir.Ahmet ‘in Salih’ e gönderdiği gönderdiği mektup ise bir icaptır.İcap bir sözleşme yapma teklifini içeren, kesin ve bağlayıcı nitelik taşıyan ve muhatabın kabulü ile sözleşmenin kurulması sonucunu doğuran bir irade açıklamasıdır.Olayda Ahmet’in mektubu bu özellikleri taşımaktadır. Salih’in Ahmet ‘ e gönderdiği mektup ise , bir “ Kabul” değil yeni bir icaptır.Çünkü Salih ‘in bu mektubu , satım sözleşmesinin esaslı bir unsuru olan semen konusunda yeni bir teklif içermektedir. Bu nedenle Salih’in bu mektubu ile sözleşme henüz kurulmuş değildir.Ahmet’in telgrafının hukuki niteliği ise “ KABUL” dür.Kabul yapılan icaba uygun olarak sözleşmenin kurulmasını doğuran bir irade açıklamasıdır.Bir irade açıklamasının “ kabul” sayılıp , sözleşmenin kurulması sonucunu doğurabilmesi için ; içerik olarak icaba uygun olması gerekir.Olayda Ahmet’in telgrafı Salih’in icabına içerik olarak uygundur. 2) Salih ile Ahmet arasında sözleşme kurulmuş mudur? Kurulmuşsa hangi tarihte kurulduğunu , hüküm ve sonuçlarını hangi tarihte doğurduğunu açıklayınız. Bir sözleşmenin kurulabilmesi için gerekli olan karşılıklı ve birbirin uygun irade beyanları olayda gerçekleştiğinden Ahmet ile Salih arasında bir sözleşme kurulmuştur.Sözleşmenin kurulması anı , öğretideki baskın görüşe göre , kabul beyanının muhataba vardığı an olarak kabul edildiğinden , olayda telgrafın ulaştığı tarih olan 13.12.2002 de sözleşme kurulmuş olacaktır.Ancak bu sözleşme , hüküm ve sonuçlarını daha önceki bir tarihte ;12.12.2002 gününde meydana getirecektir. Çünkü B.K. Md 10/I e göre , hazır olmayanlar arasında yapılan sözleşmelerin hüküm ve sonuçlarını doğurması anı , kabul beyanının gönderildiği andır.Olayda ise kabul beyanını içeren telgraf 12.12.2002 tarihinde çekilmiştir.Böylece sözleşme 13.12.2002 tarihinde kurulmuş olmasına rağmen, hüküm ve sonuçlarını geriye etkili olarak 12.12.2002 tarihinden itibaren doğurmaya başlayacaktır. 3) Salih,Ahmet’e gönderdiği mektupta ansiklopedi setinin fiyatını yanlışlıkla 17.000.000 TL olarak yazmış ve Ahmet kendisine bildirilen bu yeni fiyattan seti almış olsa ikinci soruya vereceğiniz cevap değişir mi ? Neden ? Borçlar Kanunu Md.23’e göre “Akit yapılırken esaslı bir hataya duçar olan taraf, o akit ile ilzam olunamaz” denmektedir. Hata irade ile beyan arasında bir dış etki olmadan , istenmeden meydana gelen uygunsuzluktur.Hatayı hile ve ikrardan ayıran husus irade ile beyan arasındaki uygunsuzluğun bir dış etkiden ( üçüncü kişiden ) değil , kişinin kendi dikkatsizlik ve özen eksikliğinden doğmasıdır. Borçlar Kanunumuz irade ile beyan arasındaki istemeden meydana gelen her uygunsuzluğu hata olarak değerlendirmemiştir.Bu nedenle hata hallerini ikiye ayırmak gerekir: a) Esaslı olmayan hata halleri : aa - Adi hesap yanlışlıkları ( BK.Md. 24/II) bb - Saik Hataları ( BK.Md. 24/III) b) Esaslı hata halleri : aa- Sözleşmenin Niteliğinde hata ( BK.Md. 24/II) bb-Sözleşmenin Konusunda Hata( BK.Md. 24/II) cc- Miktarda Hata ( BK.Md. 24/III) dd-Temelde Hata ( BK.Md. 24/IV) Mevcut olayda Sözleşmenin temel unsurlarından biri olan semen miktarı ile ilgili bir hata Borçlar Kanunumuzun 24/IV maddesi gereği esaslı bir hata kabul edileceğinden ötürü sözleşme kurulması için gerekli şartlar oluşamayacak ve ikinci soruya verdiğimiz yanıt değişecek idi . 4) Salih’in ansiklopedileri göndermemesi karşısında Ahmet ne yapabilir? Açıklayınız. (Ek Soru) Salih’in ansiklopediyi göndermemesi durumu karşısında Ahmet , İhtar çekerek temerrüde düşürebilir ve ona karşı temerrüdden doğan haklarını kullanabilir.Çünkü sözleşmede ansiklopedinin teslimi için bir vade öngörülmüş değildir.BK. Md 74 e göre bir borç için herhangi bir vade öngörülmüş değil ise , her borç doğduğu anda muaccel olur.Bu nedenle Salih ‘in ansiklopediyi teslim etme borcu , doğduğu anda muaccel olmuştur. Borçlar Kanunu Md. 101/I e göre ise Muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile temerrüde düşer.Bu nedenle Ahmet çekeceği bir ihtarla Salih ‘i temerrüde düşürebilecektir.Olayda ihtar zorunluluğunu ortadan kaldıran istisnai hallerden biri de bulunmamaktadır.Salih’i temerrüde düşüren Ahmet , aralarındaki sözleşme tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olduğu için şu seçimlik haklara sahip olacaktır. i) Aynen ifa + gecikme tazminatı ii) İfadan vazgeçip müsbet zararların tazminini isteme iii) Sözleşmeden dönüp menfi zararların tazminini isteme Ahmet , Salih ‘ e karşı bu seçimlik haklardan birini kullanabilir ancak müsbet zararların tazminini istemesi yahut sözleşmeden dönüp menfi zararlarının tazmininin istenebilmesi ; Salih ‘in borcunu ifa etmesi için, münasip ek süre ( BK.md 106/ I ) verilmiş olması ve bu ek süre içinde de borcun ifa edilmemiş olmasına bağlıdır. Ahmet bu haklardan birini kullanmak istiyorsa , bunu , ek sürenin bitiminde gecikmeksizin “ derhal” ( BK. Md. 106/ I ) borçluya bildirmelidir.Aksi takdirde aynen ifa + gecikme tazminatını seçmiş sayılacaktır.

Genel Hükümler - Borcun Sona Ermesi

OZDERIN,M.	DERS NOTLARI
KAYNAKCA :BORCLAR HUKUKU GENEL HUKUMLER Prof.Dr. Ahmet Kilicoglu
Title : BORCLARIN SONA ERMESI
Borcların Sona Ermesi BK 113 – 140 ta borcu sona erdiren genel sebebler düzenlenmiştir.Bu kısımda yer alan sebebler incelendiğinde borç ilişkisi ile borç ilişkisinin sona ermesi kavramlarının farklı oldugu görülür.Bir borç ilişkisinden dolayı doğan bir borcun sona ermesi borç ilişkisinin de tamamen son bulması sonucunu doğuramaz. Bu durum özellikle sürekli veya devri borçlar yaratan borç ilişkilerinde ortaya çıkabilir. Her borç ilişkisinin bir ömrü , bir süresi vardır.Borç ilişkisini sonra erdiren nedenler bütün borç ilişkileri için geçerlidir. Borcun borcu sona erdiren sebeplerin herhangi biri nedeniyle sona ermesi halinde borçlu borcundan kurtulur. Asıl borç sona erince kefalet ,rehin gibi fiğer fer’i haklar da sona erer . Bu durum Borçlar Kanunu Madde 113 de düzenlenmiştir. “Asıl borç tediye ile veya sair bir suretle sakıt olduğu takdirde kefalet ve rehin ve sair fer'i haklar dahi sakıt olur. Evvelce işleyen faizleri talep hakkının mahfuz bulunduğu beyan edilmiş veya hal icabından neşet eylemiş olmadıkça bu faizler talep olunamaz. Gayrimenkul rehine ve kıymetli evraka ve konkordatoya müteallik hususi hükümler mahfuzdur.” Yasa fer’i haklara örnek olarak kefalet ve rehin haklarını göstermiş bunun dışındaki fer’i hakların da aynı kurala tabii olduğu hususu “ sair feri haklar ifade ile ortaya konulmuştur.Bu anlamda cezai şart , faiz alacağı gibi haklar da asıl borç son bulduğunda kendiliğinden son bulur. Borçlar Kanunu işlemiş olan faizlerin devam edip etmeyeceği konusunda özel bir hüküm getirmiştir. Buna göre alacaklı faiz alacağını saklı tuttuğunu beyan etmişse veya halin icabından faiz alacağının sona ermeyecei anlaşılıyorsa , asıl borcun sona ermesi işlemiş faiz alacağının da sona ermesini gerektirmez. Borçlar Kanunu asıl borcun sona bulması halinde fer'i hakların da son bulacağı ilkesinin özel hükümlerden kaynaklanan istisnaları bulunabileceğini kabul etmiştir. Örn: Taşınmaz rehni ile temin edilmiş olan bir borç ifa edilmesine rağmen rehin kendiliğinden son bulmaz, bunun için rehnin tapudaki kaydının terkin edilmesi gerekir. Yasa koyucu Borçlar Kanunu 113’ te genel kuralı koymuş ve taşınmaz rehni ve konkordato hakkındaki hükümleri saklı tutmuştur. Borcun sona erme sebebleri şunlardır: i) Tecdit (Yenileme) ii) Alacaklı veya borçlu sıfatının birleşmesi iii) İmkansızlık iv) Takas v) Zamanaşımı “İfa” da borcu sona erdiren sebeb olarak buna dahil edilmelidir.Bunlar dışında tarafların iradesiyle de borç sona erdirilebilir. Örn: Satım sözleşmesinde , kat karşılığı inşaat sözleşmesinde , kefalet sözleşmesinde taraflar anlaşarak iradi olarak borcu sona erdirebilir. BORCU SONA ERDİREN SEBEBLERİN FER’İ HAKLARA ETKİSİ Fer'i haklar asıl borca bağlı olan asıl borç mevcut ve geçerli olduğu sürece mevcut ve geçerli olan haklardır.Bu kuralın bir sonucu olarak, asıl borç son bulunca buna bağlı fer'i haklar da son bulur. Yasa fer'i haklara örnek olarak kefalet ve rehin haklarını göstermiş ,bunun dışındaki fer'i hakların da aynı kurala tabii olduğunu belirtmiştir. Borçlar Kanunumuz asıl borcun son bulması halinde,fer'i hakların da son bulacağı ilkesinin özel hükümlerden kaynaklanan istisnaları bulunduğu düşüncesinden hareketle son fıkrasında ( Md 113) şu hükme yer vermiştir. “Gayrimenkul rehine ve kıymetli evraka ve konkordatoya müteallik hususi hükümler mahfuzdur.” Gerçekten de taşınmaz rehniyle temin edilmiş olan bir borç ifa edilmesine rağmen rehin kendiliğinden sona bulmaz,bunun için rehnin tapudaki kaydının terkin edilmesi gerekir.(MK. Md.858) Konkordato borçlunun alacaklılarıyla yaptığı ifanın miktarına ya da faize ilişkin koşullarını değiştiren bir anlaşmadır. Bu anlaşmayla alacağın feragat edilen kısmına ilişkin borç son bulur. Borcun anlaşmadaki miktarı son bulduğuna göre ,buna ilişkin fer'i nitelikteki kefalet ve rehinle ilgili borçların da son bulması gerekir. Halbuki İcra İflas Kanunumuz ; Borçlar Kanunu Md.113/I deki kuralın istisnası olarak bu durumda alacaklının konkordato anlaşmasına rağmen ; kefile ve rehin verene karşı haklarını koruyacağını öngörmüştür. Asıl borcun son bulması nedeniyle fer’ilerinin de son bulduğunun mahkemece re'sen göz önünde tutulması gerektiği kabul edilmektedir. Fer'i hakların asıla borca bağlı olarak sona ermesi asıl borcun son bulmasında gündeme gelebilir.Asıl borç ifa nedeniyle son bulmamışsa ; faiz borcu da son bulmaz.Para borcu ifa ile son bulduğundan , faizin talep edilmediği asıl alacakla ilgili dava devam ederken alacaklının ayrıca faiz için de dava açabileceği kabul edilmektedir. I – İBRA İbra kaynak kanun olan İsviçre Borçlar Kanununda hükme bağlandığı halde bizim Borçlar Kanunumuzda hükme bağlanmamıştır.Fakat buna rağmen ibra , hukukumuzda kabul edilmektedir. İbra alacaklının borçluyu borçtan kurtarması sonucu borcun son bulmasıdır.Burada alacaklı borşlu ile yaptığı bir sözleşme ile onu borçtan kurtarmakta , borçlu ise borcu ifa yükümlülüğünden kurtulmaktadır. İbra alacaklının tek taraflı bir hukuksal işlemi değildir. Borçlunun katılmadığı bir ibra işlemi borcu sona erdirmez. Bu nedenle ibra alacaklı ile borçlu arasında bir sözleşmeyi gerektirir. Buna göre ibra taraflar arasında akdedilen bir sözleşme ile borcun sona erdirilmesidir. İbra bir sözleşme olduğuna göre sözleşmelerin kurucu ve geçerlilik unsurları burada da aynen aranacaktır.Buna göre bira sözleşmesi ehliyet , şekil, irade ile beyan arasında uyum , hukuka ahlaka , adaba aykırı olmama koşullarına sahip olmalıdır. Alacaklının borçluyu borcun tamamından kurtarması zorunlu değildir.Borçlu alacaklı tarafından borcun tamamı için değil bir kısmı için onu ibra edebilir.Bu durumda borcun kısmen ibra nedeni ile son bulması söz konusu olacaktır. İbra sözleşmesi herhangi bir geçerlilik şekline bağlı değildir. Ancak bir hukuksal işlem olması nedeniyle HUMK 287 vd. gereğince senetle ispat kuralına tabiidir. İbra alacaklı bakımından bir tasarruf işlemidir.Alacaklı bu sözleşme ile alacak hakkından vazgeçmektedir.Bunun sonucu olarak da ibra sözleşmesinin geçerliliği için alacaklının sadece hukuki işlem ehliyetine sahip olması yeterli olmayıp tasarruf ehliyetine de sahip olması zorunludur. S O N U Ç L A R I İbra ile birlikte asıl borç tamamen veya kısmen fer'ileriyle bon bulur. Asıl borçla birlikte son bulacak fer'i borçlara özellikle alacağı garanti eden kefalet , rehin gibi teminatlar girer.İbra sözleşmesi borcun asıl değil fer'ileriyle de sınırlı olabilir.Bu durumda borcun aslı ibradan etkilenmez.Ancak ku konuda alacaklı fer'i borçları sona erdirmekte tambir serbestlik içinde bulunmadığını , fer'i borcu sona erdiğinde bundan zarar gören rücu hakkına sahip borçlulara karşı sorumlu olacağını ifade etmek gerekir. II - T E C D İ T ( Y E N İ L E M E ) Borçlar Kanunu md.114 de borcu sona erdiren sebeblerden yenilemeyi hükme bağlamıştır. “Madde 114- Borcun tecdidi akitten vazıh surette anlaşılmak lazımdır. Hususiyle mevcut bir borç için kambiyo taahhüdünde bulunmak veya yeni bir alacak senedi veya yeni bir kefaletname imza etmek, tecdidi tazammun etmez.Bununla beraber, bu hükmün aksine dair akdolunan mukaveleler muteberdir.” Yenileme öğretide “ mevcut bir borcun yeni bir borç yaratmak sureti ile sona erdirilmesi” olarak tanımlanmaktadır. Buna göre mevcut bir vorca yeni bir borçlunun katılması yenileme olarak değerlendirilmez.Borç ilişkisinde taraf değişimi de yenileme olarak nitelendirilmez. Yenileme borcu sona erdiren bir sebebtir. Mevcut borç son bulmakta onun yerini yeni bir borç almaktadır.Bunun sonucu olarak alacağın temliki , borcun nakli yenileme değil taraf değişimine yol açan hukuksal kurumlardır. KOŞULLARI 1- MEVCUT BORCUN SONA ERMESİ Yenilemeden söz edebilmek için , mevcut borç ilişkisinin bulunması ve bunun sona erdirilmesi gerklidir. Ortada geçerli bir borç ilişkisi mevcut değilse , yenilemeden söz edilemez.Yenileme mevcut olmayan ya da geçersiz olan bir borca vücut eden bir işlem değildir. Geçerli mevcut bir borç yoksa , bunun sona ermesi de söz konusu değildir ki yeni bir borç ilişkinin kurulmasında söz edilsin. 2- YENİ BİR BORCUN YARATILMASI Yenilemeden söz edebilmek için sadece mevcut borcun sona ermesi yeterli olmayıp , yeni bir borcun yaratılması da zorunludur. Alacaklının boırçludan mevcut borç için kambiyo senedi veya alacak senedi alması ya da bir kefalet sözleşmesi yapması yenileme sayılmaz.Bu durum BK 114/2 de ifade edilmektedir. Borçlar Kanunu buna ilişkin yorum kurallarını koyduktan sonra bu kuralın mutlak bir kural olmadığını belirtip bunun aksine sözleşme yapılabileceğini öngörmüştür.Bunun sonucu olarak taraflar arasındaki mevcut sözleşmede borçludan kambiyo ya da alacak senedi talep etmenin ya da yeni bir kefaletname akdetmenin yenileme sayılacağını öngörebilir. 3- TARAFLARIN YENİLEME İRADESİNE SAHİP OLMASI Taraflar mevcut borcun yerine yeni bir borcun yaratılması konusunda anlaşmış olmalıdırlar.Burada aynen sona erdirilen borç ilişkisinin kurulmasında olduğu gibi taraflar arasında icap kabul şeklinde gerçekleşen vir sözleşme kurulmaktadır. Borçlar Kanunu bu sözleşmede tarafların yenileme iradesine sahip olduklarının açık bir şekilde anlaşılması gerektiğini şart koşmaktadır. Tarafların açık olması gereken iradeleri mevcut borcun osnra erdirilip , onun yerine yeni bir borç ilişkisinin yaratılmasına yönelik olacaktır.O halde yenileme için sadece mevcut borcun yerine yeni borcun yaratılması konusunda da taraf iradelerinin birleşmesi zorunludur. Yenilemede taraflar arasında akdedilen bir sözleşme gerçekleştiğine göre sözleşmenin kurulmasına ve geçerliliğine ilişkin koşullar burada da aynen aranacaktır. Yenileme ehliyet , irade ile beyan arasındaki uyum , hukuka ahlaka adaba uygunluk koşullarına sahip olmalıdır. Yenilemenin şekli ile ilgili Borçlar Kanunumuzda herhangi bir hüküm mevcut değildir.Ancak hukuksal işlem olması nedeniyle yenileme HUMK 287 vd hükümleri gereğince senetle ispat kuralına tabiidir. CARİ HESAPTA YENİLEME Cari hesap sözleşmesi Türk Ticaret Kanunu 87 – 99 hükümlerinde kapsamlı olarak düzenlenmiştir. Borçlar Kanunu 115 de yenileme ile ilgili olarak cari hesap sözleşmesine ilişkin özel hükümler getirmiştir. Madde 115 - Muhtelif kalemlerin bir hesabı cariye mücerret kaydedilmesiyle borç tecdit edilmiş olmaz. Şu kadarki hesap kesilipte diğer tarafçada kabul edilmiş olduğu takdirde,borç tecdit edilmiş olur. Eğer kalemlerden biri mukabilinde teminat varsa hesap kesilip tasdik edilmiş olsa bile hilafı şart edilmedikçe bu teminata halel gelmez. Buna göre cari hesap sözleşmesinde hesap kesilip diğer tarafça kabul edildiği taktirde borç yenilenmiş sayılır. Cari hesap sözleşmesi yazılı geçerlilik koşullarına tabi olup hesap dönemleri taraflarca kararlaştırılır. Cari hesap sözleşmesindeki alacaklardan biri için bir teminat verilmişse , hesap devresi sonunda yenileme sonucu mevcut borç son bulup hesap bakiyesi üzerinde yeni bir borç ilişkisi kurulduğuna göre bu teminatın fer'ilik ilkesi gereğince son bulması gerekir. Ancak Borçlar Kanunu bu sonucu kabul etmeyip bu durumda bu teminatın son bulmayacağını ve yenilenen borç için devam edeceği kabul etmiştir. Yeni borç için de devam edeceği kabul edilen teminat kavramına kefalet gibi şahsi teminatlar kadar rehin veya banka teminat mektupları da dahildir. S O N U Ç L A R I Yenileme ile mevcut borç ilişkisi son bulduğundan asl’ı ve fer'ileriyle birlikte sona erer. Buna göre 3. kişile tarafından verilen teminatların yeni borç için de devam edebilmesi için teminat verenin yenilemeye rızasının alınması zorunludur.Bunun istisnası Borçlar Kanunu 115 / III te cari hesap sözleşmesi için öngörülmüştür. III – ALACAKLI ve BORÇLU SIFATININ BİRLEŞMESİ Borç İlişkisinde daima bir tarafı alacaklı diğer tarafı borçlu olan iki kişi vardır. Bu nedenle alacaklısı ve borçlusu aynı olan bir borç ilişkisi düşünülemez.Bir borç ilişkisinde alacaklı ve borçlu taraf sıfatının aynı kişide birleştiğinde borç son bulur. Alacaklı ve borçlu sıfatının bir kişide birleşmesi a- sözleşmeden b- Kanundan Doğabilir. Kanundan doğan alacaklı ve borçlu sıfatının birleşmesi Yaygın halini mirasçılık oluşturur.Mirasçılar miras açıldığında miras bırakanın tüm hak ve borçlarına sahip olurlar. Mirasçı ile miras bırakan arasında bir borç ilişkisi varsa bu ilişkiden doğan alacak ve borç mirasçıda birleştiğinden borç sona erecektir. Örneğin : Oğlundan 5 milyar alacağı olan baba (B) ölüyor böylece babasına 5 milyar borcu olan oğul kendi borcunun alacaklısı oluyor.Borç sona erer. Hukuksal İşlemden doğan alacaklı ve borçlu sıfatının birleşmesi Yaygın örneğini BK 179 gereğince malvarlığı veya işletmenin birleşmesi oluşturmaktadır. Bir malvarlığı veya işletmenin birleşmesi halidne alacaklılık ve borçluluk sıfatı aynı kişide birleşir ve borç son bulur. S O N U Ç L A R I Birleşme sonucu sadece asıl borç değil bunun ferileri de kendiliğinde son bulur. Yani faiz , cezai şart , kefalet gibi feri borçlar asıl borçla birlikte son bulacaktır. Kural bu olmakla birlikte BK 116 /III te taşınmaz rehni iiel kıymetli evrak hakkındaki özel hükümlerin farklı bir düzenleme getirebileceğini kabul etmektedir.Gayrimenkul rehninin söz konusu olduğu hallerde alacaklı ve borçlu sıfatlarının birleşmesi borcu kendiliğinden sona erdirmez.Rehinde doğan borcun sona ermesi için rehin işleminin tapudan silinmesi gerekir. Yine emre yazılı bir kııymetli evrak borçluya ciro edildiğinde kıymetli evraka bağlıborç sona ermez . Alacak hakkı yeniden ciro yoluyla devir edilebilmektedir. Alacaklı ve borçlu sıfatının aynı kişide birleşmesi nedeniyle borcun sona ermesinin sebebi , birleşme olayıdır. Bu sebep ortadan kalktığı taktirde aslında son bulan borcun yeniden canlanmaması gerekir ancak BK 116/II bunun aksine bir düzenleme getirmiştir. Buna göre alacaklı ve borçlu sıfatının aynı kişide birleşmesine yol açan sebeb ortadan kalktığında son bulan borç aynı koşullarda canlanmaktadır. IV - KUSURSUZ İMKANSIZLIK İmkansızlık borçlunun borcunu yerine getirmesinin mümkün olmamasını ifade eder. BK ‘da imkansızlık 2 ye ayrılır İmkansızlık è Başlanıçtaki imkansızlık Sonraki İmkansızlık BK 19 –20 à Kusurlu sonraki İmkansızlık(BK 96) à Kusursuz sonraki imkansızlık (BK117) Başlangıçtaki imkansızlık BK 19 ve BK 20 gereğince borcun batıl olma , geçersiz olma nedenini oluşturur. Sonradan ortaya çıkan imkansızlık borcu sona erdiren bir neden midir ? Sonraki imkansızlıktan borçlunun sorumlu tutulup tutulmaması kusurlu olup olmamasına bağlıdır. Sonraki imkansızlık borçlunun kusuru sonucu oluşmuşsa BK 96 anlamında borca aykırılık sözkonusu olur , borçlu alacaklının bu yüzden uğradığı zararları tazmin ile yükümlü olur.Buna karşılık sonraki imkansızlık borçlunun kusuruna dayanmamakta ise BK 117 gereğince borcun sona ermesi gündeme gelir. O halde borç ilişkisi kurulduktan sonra ortaya çıkan ve borçlunun kusuru olmayan nedenler dolayısıyle borcun imkansız hale gelmesi durumu söz konusu ise borçlunun ifada bulunması talep edilemez. BK 117 è Madde 117 - Borçluya isnat olunamıyan haller münasebetiyle borcun ifası mümkün olmazsa, borç sakıt olur. Karşılıklı taahhütleri havi akitlerde bu suretle beri olan borçlu haksız iktisaplara müteallik hükümlere tevfikan almış olduğu şeyleri iadeye mecbur ve kendisine henüz tediye edilmemiş bulunan şeyi istemek hakkından mahrum olur.Kanun veya akit ile, borcun ifasından evvel bile vukua gelen zararın, alacaklıya tahmil edilmiş olduğu haller bundan müstesnadır. Bu madde sonradan ortaya çıkan kusursuz imkansızlığı borcu sona erdiren bir neden olarak düzenlemiştir. KOŞULLARI 1- BORCUN İFASI İMKANSIZ HALE GELMİŞ OLMALI Borcun ifasının imkansız hale gelmesi , hiçbir şekilde ve bir başka kişi açısından da ifanın mümkün olmaması demektir.Yani objektif açıdan borcun aynı durumdaki her kişi için ifaso mümkün olmamalıdır.Borcun ifası sadece borçlu açısından imkansız hale gelmişse subjektif imkansızlıktan söz edilir. Subjektif imkansızlık borcu sona erdiren bir neden değildir.Borçlar Hukukunda bir borç ilişkisi kurulduktan sonra tarafların borca uygun davranma yükümlülükleri vardır. Borçlar hukukunda kural ahde vefadır. Bir borç ilişkisi kurulduktan sonra borçlunun malı ve ekonomik durumu , aile durumu vs.olumsuz yönde değişmiş olabilir.Bunlar subjektif imkansızlıklardır ve önemli değildir. İmkansızlık ancak objektif nitelikte ise objektif nitelikte ise borcu sona erdirir.Aynı koşullar altında bir başka kişiden de “ edimi bu şartlarda ifa edemez.” Yanıtı aldığımızda borç imkansız hale gelmiştir.Bu nedenle imkansızlık ile edimin ifasının güç hale gelmesi birbirinden ayırt edilmelidir.Edimin ifasının güçsüzleşmesi borcu sona erdiren bir neden değildir. Edimin güçsüzleşmesi durumunda Borçlar Kanunu 117 değil sözleşmenin yeni koşullara uyarlanması gündeme gelir. Edimin ifası imkan dahilinde ise koşulları varsa uyarlama gündeme gelebilir.Sözleşmenin uyarlanmasının koşulları yoksa sözleşmenin aynen ifası gündeme gelir. Borçlar Kanunu 117 ise en ağır sonucu doğuruyor. Borçlar Kanunu 117 nin uygulandığı hallerde borçlu borcu ifadan kurtulmaktadır. Oysa ki uyarlamada böyle bir durum sözkonusu değildir. Örneğin : Kira sözleşmesinde kiracı yabancı para üzerinden kira bedelini edemeyi taahhüt ediyor.Ancak yabancı paraki artış nedeni ile , · Yabancı para miktarının düşürülmesi · Yabancı paranın TL’ye çevrilmesi suretiyle sözleşme uyarlanabilmektedir. Edimin ifasını imkansız hale getiren olaylar değişik olabilir.Bunlar genellikle aynı zamanda mücbir sebeb oluşturan olaylardır. İfayı imkansızlaştıran bir doğa olayı ( deprem , sel , yangın , yıldırım düşmesi , salgın hastalık gibi) kitle hareketleri ( grev,savaş gibi ) ; sağlık ( kalp krizi , ölüm gibi) hukuksal sebebler ( sonradan inşaat yasağı, ithalat yasağı getirilmesi gibi ,) vs olabilir. Borç ilişkisi kurulduktan sonra ortaya çıkan olay nedeniyle edimin imkansız hale gelmiş olması lazımdır. Bu olaylara rağmen edimin ifası halen mümkün olabilir.Bu durum özellikle parça ve cins borcu ayrımını gündeme getirir.Cins borçlarında cinsin tükenmemesi kuralı gereğince edimin imkansızlaşması gündeme gelmez. Örneğin : Alıcıya 10 ton pamuk teslim borcunu üstlenen satıcının bu borcunda pamuklar yanıp kül olsa bile imkansızlık söz konusu değildir çünkü ; satıcı aynı cins pamuğu bir başka yerden temin edebilir. Borçlunun verme borcunun konusu yine para oluşturuyorsa Borçlar Kanunu 117 anlamında imkansızlık gündeme gelmez . Ancak parça borçlarında imkansızlık yaygın bir halidir. Örneğin : Borçlu alacaklıya orijinal bir tablo teslim etmeyi üstlenmiş ise ve bu tablo yanmışsa yok olan bu malın yerine yenisini temin etmek imkansız hale geldiğinden ötürü borç son bulur. 2- İMKANSIZLIK SONRADAN ORTAYA ÇIKMIŞ OLMALI Borç ilişkisinin kurulduğu sırada imkansızlık mevcut ise , butlan nedeniyle borç ilişkisi geçerli sekilde kurulmadığı için bunun sona ermesinden söz edilemez. Bu durumda sözleşmeden doğan borçlarda sözleşme butlan nedeni ile geçersizdir. O halde imkansızlık borç ilişkisi kurulduktan sonra ortaya çıkmış olmalıdır. 3- İMKANSIZLIKTA BORÇLUNUN KUSURU OLMAMALIDIR. Borcun ifasının imkansız hale gelmesinde borçlunun kusuru varsa bu durum boca aykırırlık oluşturur ve borç son bulmaz.Bu durumda borçlunun aynen ifa borcunun yerini alacaklının uğradığı zararların tazmin edilmedi almaktadır. Örneğin : Dere yatağında inşaat yasağı olduğu halde borçlu burada bir inşaat yapmayı üstleniyor. Sel baskını sonucu da inşaat yıkılıyor.Burada yüklenici kusurludur. Bu olayda Borçlar Kanunu Md.96 uygulanır.Yüklenici borca aykırılıktan sorumlu tutulacaktır. Sözleşmeden doğan borçlarda , borcun ifasının imkansız hale gelmesinde kusurun bulunmadığını ispat etme yükümlülüğü borçluya aittir.Borçlu kusursuzluğunu her türlü delille kanıtlayabilir. S O N U Ç L A R I Sonraki kusursuz imkansızlık borcun sadece aslını değil bununla birlikte Borçlar Kanunu 113 gereğince fer'ilerini de ortadan kaldırır. Borçlar Kanunu Md.117 sonraki kusursuz imkansızlığın borcu sona erdireceği kuralını koymuştur. Bu durumda iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme söz konusu olduğunda ve borç son bulduğunda tarafların edimlerini ifa yükümlülüğü karşılıklı olarak ortadan kalkar. Taraflardan biri edimini önceden ifa etmişse , imkansızlık sonucu borç son bulduğundan bunun iadesi gerekir. Bu durumda sebebsiz zenginleşme hükümlerine göre iade gerçekleşecektir.Borçlar Kanunu Md.117 / II de bu kuralın sözleşmeden veya kanundan doğan istisnaları yer alır. · Taraflar akitle sonradan doğan imkansızlığa rağmen borcun sona ermeyeceğini kararlaştırabilirler.Taraflar sözleşmede sonradan ortaya çıkan imkansızlığa rağmen edimini ifa eden kişi bunun iadesini istemeyecektir şeklinde bir hüküm koyabilirler. · Bu konuda kanundan doğan istisnalar da sözkonusu olabilmektedir. Borçlar Kanunu 183 ‘ e göre satım sözleşmesinde akdin inikadı ile birlikte hasar alıcıya geçer. Yani bu durumda satım sözleşmesi kurulduktan sonra mal hasara uğrasa bve satıcı malı imkansızlık nedeni ile alıcıya teslim edemeyecek olsa bile alıcı parayı ödemekle yükümlüdür. Örneğin : S , A ‘ dan bir halı alıyor ama A bu halıyı derhal teslim almıyor . Daha sonra mağazada bir yangın çıkıyor.Çıkan yangın sonucu ayırt edilen halı yok oluyor. Mağazanın yanmasında S’nin kusurunun olmadığı saptanıyor. S sonradan ortaya çıkan bu imkansızlık nedeni ile teslimde bulumamıyor. S bunu kanıtladığı taktirde önceden aldığı bedeli iade etmez. V – TAKAS Borçlar Kanunu 118- 124 maddeleri arasında düzenlenmiştir.Takasta iki kişinin birbirinden olan karşılıklı alacakları değiştirmek ve ayrı ayrı ifanın taraflara getireceği külfeti ortadan kaldırmak esastır. A, B ‘den alacaklı ; B de A’dan alacaklıdır.A’nın B den ifa isteminde bulunması halinde B takas talebinde bulunabilir. Böylece taraflar ayrıca bir ifa külfetine katlanmamış olurlar. İki kişinin karşılıklı ve aynı cinsten muaccel olan borçlarını ; birbirni karşıladığı oranda , taraflardan birinin tek taraflı irade açıklaması ile borcun sona erdirilmesine TAKAS denir. TAKASIN KOŞULLARI Borçlar Kanunu 118 : Madde 118 - İki şahıs karşılıklı bir miktar meblağı veya yekdiğerine mümasil başka malları birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise iki taraftan her biri borcunu alacağı ile takas edebilir. Alacaklardan biri, münazaalı olsa bile takas dermeyan olunabilir. Müruru zamana uğramış bir alacak, takas dermeyan edebileceği zamanda müruru zaman ile sakıt olmuş değil ise onun da takası dermeyan olunabilir TAKASIN KOŞULLARI KARŞILIKLI AYNI CİNS MUACCEL TAKASA ELVERİŞLİ İLERİ SÜRÜLME 1- ALACAK VE BORÇLARIN KARŞILIKLI VE GEÇERLİ OLMASI Alacak ve borçların karşılıklı olması demek , iki kişinin birbirinden alacaklı ve borçlu olması demektir.İki kişi arasındaki borç ilişkisinin dışında kalan kişilerden olana alacaklar ya da borçlar takasa konu olamaz. Örneğin :A , B’den alacaklı , B ise A ‘nın eşinden alacaklı ise takas mümkün değildir. Ayrıca tarafların karşılıklı alacak ve borçlarının geçerli ve ifa edilebilir olması gerekir. Tarafların karşılıklı olan ve alacak ve borçlarının dava konusu olması takasa engel teşkil etmez. 2- ALACAK VE BORÇLAR AYNI CİNSTEN OLMALI Karşılıklı alacaklar aynı nitelikte olmalıdır. Bu anlamda para para ile ; buğday buğday ile takas edilebilir.Buna karşılık para diğer bir mal ile takas edilemez. Takasın söz konusu olabilmesi için alacak ve borçların miktar itibari ile birbirini karşılaması zorunlu değildir. Zaten takas alacak ve borçların birbini karşıladığı miktar ya da oranda borcu sona erdirir. 3- ALACAKLAR MUACCEL OLMALI Ancak karşılıklı muaccel alacaklar takas edilebilir. İfa zamanı gelmemiş alacaklar ifa zamanı gelmiş alacaklar ile takas edilemez. Bu kuralın istisnasını iflas oluşturur.Müflisin ifa zamanı gelmemiş olan borçları muaccel hale gelir. Bu nedenler takas olanaklı hale gelir. Yani iflas halinde borçlunun bütün borçları muaccel hale gelecek , iflas masasına ifa ile yükümlü olan bir borçlu , iflas eden kişiden olan ve henüz vadesi gelmemiş alacaklarını takas edebilecektir. 4- ALACAKLARIN TAKASA ELVERİŞLİ OLMASI Kural olarak her borç BK 118’in koşulları varsa takas edilebilir. Ancak bazen yasa koyucu sosyal düşüncelerle hukuka uygunluğu temin amacıyla , zayıfları koruma düşüncesiyle ya da kamusal yarar gibi nedenlerden hareket edere bazı alacaklarda takası yasaklamıştır.BK 123 Bu yasakları ifade etmektedir. Bunlar kanunda öngörülen yasaklardır. Taraflar kanunda öngörülmeyen bir yasağı sözleşme ile getirebilirler. KANUNDAN DOLAYI TAKASA ELVERİŞLİ OLMAYAN ALACAKLAR BK md.123 de hülme bağlanmıştır. Madde 123 - Aşağıdaki alacaklar, alacaklıların arzusu hilafında takas ile ıskat edilemez. 1 - Tevdi edilmiş veya haksız olarak alınmış veya hile ile alıkonulmuş bulunan bir şeyin iadesine veya bedeline taallük eden mutalebeler. 2 - Nafaka ve iş ücreti gibi borçlunun ve ailesinin iaşesi için mutlak surette zaruri olup hususi mahiyeti itibariyle fiilen alacaklının eline verilmesi icap eden alacaklar. 3 - Devlet ve vilayet ve köyler lehine olarak hukuku ammeden neşet eden alacaklar. Buna göre kanundan dolayı takasa elverişli olmayan alacaklar 3 bend halinde sayılmıştır. * Tevdi edilmemiş ya da haksız olarak alınmış veya hileyle alıkonmuş edimlerin takası mümkün değildir. Bu istisna ile kanun koyucu kişilerin hukuk dışı davranışlarını cezalandırmak istemiştir. Hukuka aykırı şekilde alınanlar takasa konu olamaz. Tevdiden kasıt rızaen muhafaza için bir kimseye bırakılmadır.Alacaklının kendi rızası ile özel bir hukuksal ilişkiye dayalı olarak borçluya tevdi ve teslim edilmiş alacakları borçlunun tevdi edenden olan bir alacağıyla takas edilemez. Burada tevdi edenin borçluya olan güveni korunmak istenmiştir. Aynı şekilde hileyle alınan alacakların da takası mümkün değildir. * Nafaka ve işçi ücretleri gibi alacaklar takasa konu olmaz. Bunlar zayıfı koruma ve sosyal düşüncelerle getirilen yasaklardır. Örneğin : A ile B boşanıyorlar. B’nin A’dan alacağı var . Bu arada B , mahkeme kararıyla A’ya nafaka ödemeye mahkum ediliyor. B A dan olan alacağına karşılık bu nafaka ödemesini yakas edemez *Kamusal alacaklar da takasa konu olamazlar.Bir kimse devlete olan bir kamusal borcunu , devletten olan br alacağı ile takas edemez. Örneğin : Bir kimse vergi borcunu devletten olan bir alacağı ile takas ettiğini ileri süremez. Fakat kamu kurumlarının özel hukuk ilişkisinden kaynaklanan alacakları borçluya olan borçları ile takas edilebilir. SÖZLEŞMEDEN DOLAYI TAKASA ELVERİŞLİ OLMAYAN ALACAKLAR Takasla ilgili hükümler emredici nitelikte değildir. Yani taraflar takası engelleyen anlaşmalar yapabilirler. BK Md.124 : Madde 124 - Borçlu, iptidaen takastan feragat edebilir. Buna ilişkin bir hükümdür. 5 – TAKASIN İLERİ SÜRÜLMESİ Takas borcu kendiliğinden sona erdirmez. Borçlunun takas iradesini açıklaması zorunludur. Bu iradenin açıklanması ile karşılıklı olan alacaklar birbirini karşıladıkları asgari oranda son bulmaktadır.Takas açıklaması alacak hakkına borç miktarı oranında son verdiğinden aynı zamanda bir tasarruf işlemidir. Bu nedenle takas için beyanda bulunan kişinin hukuksal işlem ve tasaruf ehliyetine sahip olması zorunludur. Takas açıklaması tek taraflı bir irade açıklamasıdır.Karşı tarafın kabulünü gerektirmez. Takas maddi hukuk açısında def'i niteliğinde bir savunma aracıdır.Bu nedenle yargıç dosyadan takasın koşullarının varlığını saptasa bile kendiliğinden takası gözönünde tutamaz.Takas usül hukukuna göre ilk itirazdır. İlk itirazlar davanın esasına girilmeden önce ileri sürülebilen savunma araçlarıdır. HUMK takası bir karşılık dava olarak düzenlemiştir. Karşılıklı davalar asıl davaya cevap süresinde açılabilir. Takasla ilgili irade açıklaması yasada herhangi bir şekle bağlı tutulmamıştır. TAKASIN HÜKÜM ve SONUÇLARI Takasın koşulları gerçekleştiğinde , borçlunun borcu takas edebildiği oranda son bulacaktır.Takas borçlunun bu yöndeki iradesini açıklamasıyla gerçekleştiğine göre bu andan itibaren borçlunun borcu son bulacak ; alacaklının bakiye bir alacağı varsa bu alacak bu andan itibaren varlığını bu orada devam ettirecektir.Bu husus özellikle para borçları bakımından önem taşımaktadır. Alacaklının bakiye bir alacağı var ise bu için faiz bu andan itibaren işlemeye devam edecektir. BK’nın takasa dair hükümleri emredici nitelik taşımadığı için taraflar aralarında takasa ilişkin diledikleri gibi anlaşmaya varabilirler.Uygulamada cari hesap sözleşmelerinde yaygın olarak gördüğümüz üzere tarafların anlaşarak takası belirli devreler içinde gerçekleştirmeleri mümkündür.Cari hesap sözleşmesi Türk Ticaret Kanununda düzenlenmiş olan bir sözleşme türüdür.Cari hesap sözleşmesinde taraflar belli hesap dönemleri için karşılıklı alacaklarının takas ve mahsup edilmesinde anlaşmışlardır . Takas burada hesap devreleri sonunda söz konusu olmaktadır. VI – ZAMAN AŞIMI Yaygın olarak borcu sona erdiren sebeblerden biridir. Bu nedenler BK 125- 140 arasında kapsamlı olarak ele alınmıştır. Kazandırıcı ve kaybettirici zamanaşımı söz konusudur. Kazandırıcı zaman aşımı eşya hukuk ile ilgili bir kurumdur.Buna göre zamanaşımı bir ayni hakkın kazanılması ya da bu kazanılırken diğer bir hak sahibinin hakkını kaybetmesi sonucunu doğurabilir. Borçlar Hukuku’nda zamanaşımının anlamı daha farklıdır.Borçlar Hukuku nda zaman aşımı belli bir süre içinde hakkını talep etmemiş bulunan alacaklının alacağını dava yoluyla elde etme olanağını kaybetmesine yol açar. Kendi alacağı ile belli bir süre ilgilenmeyen alacaklı daha sonra devletten yardım isteyemez. Borçlar Hukukunda zaman aşımı borcu sona erdiren bir sebeb olarak düzenlenmiştir.Alacaklı zamanaşımının koşulları gerçekleştiğinde alacakla ilgili dava ve takip hakkını kaybetmektedir. ZAMAN AŞIMININ KABUL EDİLİŞ NEDENLERİ Zamanaşımının borcu sona erdiren bir sebeb olarak kabul edilmesinin değişik gerekçeleri vardır. Her borç ilişkisi taraflar arasında bir uyuşmazlığa yol açar .Tarafları uzun süre borç ilişkisi nedeni ile karşı karşıya getirmek bunlar arasında ve dolayısıyla toplumda huzursuzluğa yol açar.Hukukun amacı tarafların ve toplumun huzurunu temin etmektir.Alacaklı borç muaccel olduğu halde alacağıyla uzun süre ilgisiz kalmışsa artık bunun takip ve tahsili için devlet güçlerinden yararlanamamalıdır. Zamanaşımı kurumunun kabul edilmesinde zamanla ispat araçlarının kayıp ya da yol olacağı da etkili olmuştur. BENZER KURUMLARLA KARŞILAŞTIRILMASI 1 -Hak Düşürücü Süre ile Karşılaştırılması Zamanaşımı bir borç ilişkisini ve bu ilişkiden doğan borcun muaccel hale geldikten itibaren yasada öngörülen belirli bir sürenin geçmesini gerektirir. Hak düşürücü süre ise bir borç ilişkisini ve alacak hakkının varlığını değil bir hukuksal durumun meydana gelip gelmemesini , taraflar arasında bir hakkın doğumuna yol açan ilişkinin kurulup kurulmamasını etkiler. Hak düşürücü süre ile zaman aşımı arasında bunların hukuksal yapılarından kaynaklanan bazı önemli farklar vardır. * Borcun zamanaşımına uğramasıyla , alacak hakkı sona ermez. Alacaklının alacağını dava yoluyla elde edebilme olanağı sona erer. Yani alacaklı borçludan alacağını talep edebilir, yalnızca dava edemez. * Hak düşürücü süre hakkın düşmesine yol açtığından bunun sadece borçlu tarafından ileri sürülmesi zorunlu değildir.Bir dava söz konusu olduğunda yargıç bunu re'sen göz önünde tutar. Hak düşürücü sürenin geçmiş olması bir def'i niteliğinde savunma değil , itiraz niteliğinde savunmaya yol açar. Zaman aşımı ise , hakkı değil sadece alacağın dava ve takip edilebilme niteliğini ortadan kaldırdığından def'i niteliğinde bir savunma olanağı yaratır. Buna göre zaman aşımına uğramamış bir alacak gibi hüküm altına alınabilecektir.Yani zamanaşımı re'sen nazara alınmaz , tarafın ileri sürmesi gerekir. * Hak düşürücü süre hakkı ortadan kaldırdığından bu süre bir kez işlemeye başladığında bunun kesilmesi veya durması sözkonusu değildir.Halbuki zamanaşımı süresinin işlemesinin BK 132 ,133 ‘te belirtilen durumların varlığı halinde durması veya kesilmesi mümkündür. Hak düşürücü süreler è İTİRAZ Zamanaşımı è DEF’İ 2- YASAL KORUMA SÜRESİ İLE KARŞILAŞTIRILMASI Yasalarımızda bazı hakların yasal korumadan yararlanması süreyle sınırlı tutulmuştur.Bu sürenin geçmesi halinde bu haktan üçüncü kişilerin de yararlanması olanaklı hale gelmektedir. Örneğin : 5846 sayılı Fikir ve San’at Eserleri Kanunu’nda öngörülen 70 yıllık koruma süresi . “ Koruma süresi eser sahibinin yaşadığı müddetçe ve ölümünden itibaren 70 yıl , devam eder” hükmü 5846 sayılı kanunda yer alıyor. Buna göre eser sahibi yaşadığı sürece yasal koruma süresinin son bulması söz konusu olmayacaktır.Ancak eser sahibinin ölümünde alenileşen eserler üzerindeki mali haklarla ilgili koruma süresi 70 yıl geçtikten sonra son bulacaktır.Eser sahibinin ölümünde eserlerinden 3. kişiler de yararlanabilmektedir. Yasal koruma süresi bir hakkın kullanılabilme ve devamı ile ilgili bir süredir. Burada hak düşürücü süreye benzer bir durum sözkonusudur.Yasada öngörülen koruma süreleri geçtikten sonra , 3ncü kişiler de bu haktan yararlanabilme olanağını elde etmektedirler. Zamanaşımında ise hak sahibi hakkını dava ve takip yoluyla devlet güçlerinden yararlanarak elde edebilme yetkisini kaybetmektedir. Koruma sürelerinin sona ermesi , zamanaşımında olduğu gibi bu hakkın borçlusunun bunu ileri sürmesi koşuluna bağlı değildir. Bu durum yasa gereği kendiliğinden gerçekleşmektedir. 3 – Usul Hukukuna İlişkin Sürelerle Karşılaştırılması Zamanaşımı maddi hukuka ilişkin bir süredir.Burada bir borç ilişkisinden doğan alacak hakkının muaccel olmasına karşın ,yasada öngörülen belirli süreler içinde dava ve takip edilmemesi nedeniyle borcun son bulması söz konusudur. Usul Hukukuna ilişkin süreler ise davanın açılması ya da yargılama aşamasında yapılması gereken bir işlemle ilgili sürelerdir.Bu süreler yasada açıkça öngörülmüş olabileceği gibi yargıç tarafından tayin ve takdir de edilebilirler. Usule ilişkin süreler hak düşürücü sürelerdir. ZAMANAŞIMININ KOŞULLARI ZAMANAŞIMININ BORCU SONA ERDİREBİLMESİ İÇİN GEREKLİ KOŞULLAR Zaman aşımına tabi bir borç olmalı Borç muaccel olmalı Yasada öngörülen süreler dolmalı Zamanaşımını kesen veya durduran nedenler bulunmamalı Zaman aşımı ileri sürülmeli Borcun zamanaşımı nedeniyle sona erebilmesi için bu koşullar mevcut bulunmalıdır. 1- Zaman aşımına tabi bir borç olmalı Kural olarak bütün borçlar zaman aşımına tabidir. Bu kural medeni kanunda öngörülmüş olan bazı istisnaları vardır. Medeni Kanun Md. 864’e göre bir alacağın gayrimenkul rehni ile teminat altına alınması halinde alacak için zamanaşımı sözkonusu olmaz . Bu kuralı yasa taşınmaz rehni için de kabul etmiştir.Taşınır rehni için böyle bir istisnaya yer verilmemiştir.O halde alacak alacak bir taşınır rehni ile teminat altına alınmışsa borç muaccel olduğu andan itibaren zamanaşımı işler.Taşınır rehni zamanaşımının işlemesine engel değildir.Ancak Borçlar Kanunu burada alacaklı lehine bir düzenleme getirmiştir. Borçlar Kanunu Md.138 è Madde 138 - Alacağın bir menkul rehni ile temin edilmiş bulunması, bu alacak hakkında müruru zaman cereyanına mani olmaz. Fakat alacaklı rehinden hakkını istifa etmek salahiyetini muhafaza eder. Buna göre alacak zamanaşımına uğramış olsa bile alacaklı alacağını tahsil edebildiği kadarıyla taşınır rehnini paraya çevirtebilecektir. Örneğin : Ziraat Bankası 1980 yılında B’ye 50 adet cumhuriyet altını rehni karşılığında 500 Milyar kredi veriyor.Aradan 20 yıl geçiyor.Ziraat Bankası B yi icraya veriyor.B zamanaşımı savunmasında bulunuyor . Bunun üzerine ziraat bankası elinde rehin olarak bulunan cumhuriyet altınlarını paraya çevirerek alacağına mahsup edecek fakat gerite kalan alacağı zamanaşımına uğrayacaktır. 2- Borç Muaccel Olmalı Borç muaccel olmadıkça zamanaşımı işlemeye başlamaz. Borcun doğumu ile borcun muaccel olması kavramları birbirinden farklıdır. Borç doğduğu anda değil muaccel olduğu anda ifa edilmelidir.Bir borç ilişkisi kurulduğu , borç doğduğu halde ifa zamanı sonraki bir tarih olabilir. Örneğin : Taraflar arasıbda borç ilişkisi kurulduğu halde alınan kredinin ödeme tarihi 5 yıl sonrasına atılıyor. Burada borç 5 yıl sonra muaccel olur. O halde borç ilişkisi kurulduğu anda değil borç muaccel olduğu anda zamanaşımı işlemeye başlar. Borçlar Kanunu Md.128 Madde 128 - Müruru zaman alacağın muaccel olduğu zamandan başlar,alacağın muacceliyeti bir ihbar vukuuna tabi ise müruru zaman bu haberin verilebileceği günden itibaren cereyan eder. Borçlar Kanunu borcun muaccel olması için bir ifa zamanının öngörülmediği hallerde, muacceliyetinin alacaklının bir ihbarına bağlı ise zaman aşımının bu ihbarın yapılabileceği günden itibaren işlemeye başladığını kabul etmiştir. Borç için bir vade öngörülmemişse vade dolmadan muacceliyet gerçekleşmez. Ancak bunun istisnaları vardır.İflasta iflas eden kişinin geçerli bir iflas kararıyla birlikte vadeli tüm borçları muaccel hale gelir. Alacaklıların vade sonunu beklemeleri gerekmez. Alacaklının iflas masasına başvurup alacağını talep etmesi gerekir. 3- Yasada öngörülen süreler dolmalı Yasalarımızda borcun türüne göre değişik zaman aşımı süreleri öngörülmüştür. Borçlar Kanunu üç borç kaynağına göre bazı süreleri temel kabul etmiştir. **Haksız fiillerden doğan borçlarda : Borçlar Kanunu Md.60 ‘da üç süre öngörülmüştür. *Kısa Zamanaşımı süresi : 1 yıl è Bu süre zararı ve faili öğrenme tarihinden itibaren işliyor. *Uzun zamanaşımı süresi : 10 Yıl è olay tarihinden itibaren işliyor. *Ceza Zamanaşımı Süresi : Ceza zamanaşımı haksız fiil aynı zamanda suç teşkil eden bir eylemse ve bu eylem için ceza yasaları 1 – 10 yıllık sürelerden daha uzun bir zamanaşımı süresi öngörmüşse uygulanır. Ayrıca ceza zamanaşımı süresi haksız fiil nedeniyle cezai sorumluluğa tabii olan kişiler için uygulanır.Haksız fiil nedeniyle hukuksal sorumluluğu olan kusursuz sorumlu kişiler ceza zamanaşımı süresine tabii değildir; ancak bunun aksi yargı kararlarına rastlamak mümkündür. ** Sebebsiz zenginleşmeden doğan alacaklarda Sadece kısa ve uzun süre sözkonusudur. * Kısa zamanaşımı süresi :1 Yıl à Malvarlığındaki eksilmenin ve zenginleşenin öğrenildiği tarihten itibaran işler. * Uzun Zaman aşımı süresi : 10 Yıl à Olay tarihinden itibaren işler. ** Sözleşmeden doğan alacaklarda :10 yıl à Borcun muaccel olduğu tarihten itibaren 10 yıldır. Sözleşmeden doğan borçlarda Borçlar Kanunu 125 [1]genel kuralı koymuş ve zamanaşımı süresini 10 yıl olarak belirlemiştir. Bu genel bir kuraldır. Ancak Borçlar Kanunu Md.126 ‘da bunun istisnaları vardır. Borçlar Kanunu 126 5 yıllık zamanaşımına tabii alacaklar bend halinde belirlenmiştir. * Belirli aralıklarla ödenemesi gereken para alacakları , adi ve hasılat kira bedelleri , ana para faizleri , aidat alacakları 5 yıllık zamanaşımı süresine tabiidir. * Tüketim amacıyla alınan gıda maddelerinin bedelleri; nafaka , otel ve lokanta masraflarına ilişkin alacaklar * Esnaf ve sanatkarların ücret alacakları ; perakende satış bedeli alacağı , noterlerin noterlik hizmetlerinden doğan alacakları , işçilerin ücret alacakları * Şirketlerin iç ilişkilerinden doğan alacaklar ; vekalet , komisyon , acentalık ; bazı tellalık alacakları , istisna sözleşmesinden doğan bazı alacaklar Tüm bunlar 5 yıllık zamanaşımı süresine tabiidir.Borçlar Kanunu bu üç borç kaynağı ile ilgili olarak zamanaşımı süreleri konusunda genel hükümler getirmiştir.Bu genel hükümler dışında yasalarımızda özel zaman aşımı sürelerinin öngörüldüğü haller mevcuttur. Örneğin ; Borçlar Kanunu haksız fiillerden doğan borçlarda 1 yıllık kısa zaman aşımı süresini öngörmüştür. Ancak KTK da maddi tazminat talebi için 2 yıllık zaman aşımı süresi öngörülmüştür. Zamanaşımı süresi borcun muaccel olduğu tarihten itibaren işlemeye başlar. Borçlar Kanunu bu sürelerin hesabıyla ilgili olarak 130. maddesinde yorum kuralları getirmiştir. Bu hükme göre sürelerin hesabında zamanaşımının başladığı ilk gün hesaba katılmayacak sürenin son günü alacağın dava ve takip edilmemesiyle geçirildiğinde zamanaşımı dolmuş sayılacaktır. Aynı maddede ifa zamanında sürelerin hesabına ilişkin Borçlar Kanunu 75 – 77 ‘e yollama yapılmıştır. 4- Zamanaşımını kesen veya durduran bir neden bulunmamalı Muaccel olan bir borç için yasada öngörülen zamanaşımı işlemeye başladığı andan itibaren bu borç ilişkisi ile ilgili bazen alacaklının bazen de borçlunun öyle eylemleri ortaya çıkar ki bu durumda zamanaşımı süresi ya durur ya da kesilir. Zamanaşımının kesilmesi ve durması birbirinden farklıdır.Zaman aşımı kesilmesinde işlemeye başlamış süre ortadan kalkar; buna yol açan sebeb ortadan kalktığı anda zamanaşımı süresi yeniden işlemeye başlar. Zamanaşımının durmasında ise o ana kadar işlemiş süre durur bu olay ortadan kalktıktan sonra zaman aşımı süresi kaldığı yerden işlemeye devam eder. Zamanaşımının kesilmesi ve durması birbirinden farklı sonuçlar doğurur. * Zamanaşımının kesilmesi : İşlemeye başlayan zamanaşımı süresinin yasada öngörülen sebeblerden biri ile ortaya çıktığında on bulması ve bu sebebin ortadan kalkmasıyla birlikte yeni baştan ( sıfırdan ) işlemeye başlamasıdır.Zamanaşımının kesilmesi borçlu bakımından ağır sonuçlar doğurur.Çünkü bu sebebler ortaya çıktığında o ana kadar olan zamanaşımı süresi silinir. Zamanaşımını kesen nedenler Borçlar Kanunu md.133 de belirlenmiştir. Borç Madde 133 - Aşağıdaki hallerde müruru zaman katedilmiş olur: 1 - Borçlu borcu ikrar ettiği, hususiyle faiz veya mahsuben bir miktar para veya rehin yahut kefil verdiği takdirde. 2 - Alacaklı dava veya defi zımnında mahkemeye veya hakeme müracaatla veya icrai takibat yahut iflas masasına müdahale ile hakkını talep eylediği halde. Borçlar Kanunu Md.133 / I à Borçlunun eylemlerinden kaynaklanan kesme nedenleri Borçlar Kanunu Md.133/ II à Alacaklının eylemlerinden kaynaklanan kesme nedenlerini hükme bağlanmıştır. BORÇLUNUN EYLEMLERİNDEN KAYNAKLANAN KESME NEDENLERİ * Borçlunun borcu ikrar etmesi Borçlunun borcu kabul etmesi halinde zamanaşımı kesilir.Bu ikrar resmi merciler önünde yapılan ikrardır. Örneğin Noter önünde borçlu borcu kabul etmişse zaman aşımı kesilecektir. Borçlunun borcu ikrar ettiği alacaklı tarafından kanıtlanacaktır. * Borçlunun borç için asıl borca mahsuben bir miktar ödemede bulunması zaman aşımını keser. Borçlu bu ödemeyi ben yapmadım iddiasında bulunursa bunu kanıtlamakla yükümlüdür. *Borçlunun para borçlarında faiz ödemesinde bulunması zamanaşımını keser. *Borçlunun borç için rehin vermesi veya kefil temin etmesi zamanaşımını keser. Örneğin : Ziraat Bankası 1985 yılında B’ye 5 yıl için kredi veriyor. Borcun 1990 da ifası gerekmektedir.Zamanaşımı süresi 10 yıldır.Yani zamanaşımı süresi 2000 de sona ermektedir.1999 yılında , zamanaşımı süresi dolmadan ,B’nin yine krediye ihtiyacı oldu.B Ziraat Bankasına başvurduğunda Ziraat Bankası önceki borca kefil ya da rehin istiyor. B 1999 ‘da Ziraat Bankası na rehin veriyor.Rehin verdiği andan itibaren zaman aşımı kesilir.Böylelikle önceki kredi borcu için zamanaşımı süresi yeniden başlayacak ve bu kez 2000 de dolacak olan zamanaşımı süresi 2009 da dolacaktır. ALACAKLININ EYLEMLERİNDEN KAYNAKLANAN KESME NEDENLERİ · Alacaklının borçlu aleyhine dava açması ya da icra takibinde bulunması Alacaklı borçlu aleyhine dava açtığı gün ya da icra takibine başladığı gün zamanaşımı kesilir. Usul Hukuku davanın açılmasını hakimin havelesi ve harcın yatırılması olarak kabul etmiştir. Davanın açılmasıyla zamanaşımı kesilir.Davalıya tebligat yapılıp yapılmaması davalının adresinin tesbit edilip edilememesi önem taşımaz. İcra takibi açısından da alacaklının icra organlarına başvurması yeterlidir.Borçlunun adresinin bilinmesi , ona tebligat yapılıp yapılmamış olması önem taşımaz. Alacaklının kısmi dava açıp , fazlaya ilişkin haklarını saklı tutması ancak açılan kısım için zamanaşımını keser.Saklı tutulan fazlaya ilişkin haklar için zamanaşımı işlemeyi sürdürür. · Alacaklının hakeme başvurması Sözleşmeden doğan borçlarda taraflar açık,net ve kesin olarak devlet yargılaması yerine hakem yargılamasını öngörebilirler.Devlet ihalelerinde tahkim şartına sık rastlanır.Bu şart açık , net ve kesin olmalıdır. Tahkim şartının olduğu hallerde taraflar hakeme başvurdukları anda zamanaşımı kesilir. · Alacaklının iflas masasına başvurması Alacaklı , borçlu iflas ettiğinde vadeli olan tüm alacakları için alacağını talep edebilir.Talebi ileri sürdüğünde zamanaşımı kesilir.Yani borçlunun iflas etmiş olması zamanaşımını kesen veya durduran bir sebep değildir.Alacaklının iflas masasına başvurması gereklidir.İflas masasına başvurup alacağını yazdırdığı anda zamanaşımı kesilir. Zamanaşımı müteselsil borçlulardan ya da taksimi mümkün olmayan borcun müşterek borçlularından birine karşı kesildiğinde diğerlerine karşı da kesilmiş olur.Asıl borçluya karşı zamanaşımının kesilmesi , kefile karşı da kesilme sonucunu doğurur.Ancak kefile karşı zamanaşımının kesilmesinin , borçluyu etkilemeyeceği; borçluya karşı yine zamanaşımının devam edeceği kabul edilmiştir. Zamanaşımının kesilmesinden sonra işleyecek yeni süre kural olarak eski sürenin aynıdır. Ancak Borçlar Kanunu Md. 135 / II de bu kuralın istisnaları yeralmaktadır. Madde 135 - Müruru zaman katedilmiş olunca katıdan itibaren yeni bir müddet cereyan etmeğe başlar. Borç bir senette ikrar edilmiş veya bir hüküm ile sabit olmuş ise yeni müddet daima on senedir. Buna göre borç bir senetle ikrar edildiğinde yeniden işlemeye başlayan zamanaşımı süresi daima 10 yıldır. Yasa borcun her ikrarına değil , bir senerre ikrarına bu sonucu bağlamıştır.Yani borçlu borcunu senette ikrar etmemiş ise yeniden işlemeye başlayan süre , eski sürenin aynısı olacaktır. Ayrıca borcunbir mahkeme hükmüne bağlanmış olmasında da borcun tabi olduğu süre daha kısa bir süre olsa bile yeniden işlemeye başlayan sürenin daima 10 yıl olacağı öngörülmüştür. Zamanaşımını kesen nedenler sınırlıdır. Bunlar çoğaltılamaz. ZAMANAŞIMININ DURMASI Zamanaşımının durmasında o ana kadar işlemiş olan süre ortadan kalkmaz . Zamanaşımını durduran sebeb ortaya çıktığı andan itibaren zamanaşımı donar. Bu sebebe ortadan kalktığı andan itibaren tekrar işlemeye devam eder. Durduğu yerden devam eder. Örneğin : 5 yıllık zamanaşımı işledi . Durma nedeni doğdu , 5 yıllık zamanaşımı durdu.2 yıl sonra durma nedeni ortadan kalktığı andan itibaren tekrar işlemeye devam eder. 5 yıllık işlemişti ; bunun üzerine devam eder. Durma nedenleri Borçlar Kanunu 132 de 6 bent halinde sayılmıştır. Madde 132 - Aşağıdaki hallerde müruru zaman cereyan etmez ve cereyana başlamış ise inkıtaa uğrar: 1 - Velayet devam ettiği müddetçe çocukların baba ve analarına karşı olan alacakları hakkında. 2 - Vesayet devam ettiği müddetçe vesayet altında bulunanların vasi veya Sulh Hakimi ve Mahkemei Asliye Hakimleri zimmetinde olan alacakları hakkında. 3 - Nikah devam ettiği müddetçe karı kocadan birinin, diğeri zimmetinde olan alacakları hakkında. 4 - Hizmet mukavelesinin devam ettiği müddetçe hizmetçilerin, istihdam edenlere karşı olan alacakları hakkında. 5 - Borçlu alacak üzerinde intifa hakkını haiz olduğu müddetçe. 6 - Alacağı, bir Türk mahkemesi huzurunda iddia etmek imkanı olmadığı müd- detçe. Müruru zaman, tatil eden sebeplerin zail olduğu günün hitamından itibaren başlar veya tevakkuftan evvel başlamış olan cereyanına devam eder. 5 - Zamanaşımının ileri sürülmesi Zamanaşımının koşulları mevcutsa zamanaşımı ileri sürme borçluya bir savunma olanağı tanır.Zamanaşımı savunması maddi hukuk bakımından bir def'idir. Yargılama sırasında borçlu bu def'iyi ileri sürmezse yargıç bunu re'sen gözönünde bulunduramaz. Borçlar Kanunu Md.140 da bu durumu düzenlemiştir. Madde 140 - Müruru zaman dermeyan edilmediği surette hakim, müruru zamanı kendiliğinden nazara alamaz. Usul Hukukunda taraflardan davacının iddiasını genişletme yasağı , davalının savunmasını genişletme yasağı vardır. Acaba davalı savunma olarak zamanaşımı def'ini ne zaman ileri sürebilir? Zamanaşımının ileri sürülmesi maddi hukuk açısından bir def'i olmasına karşılık usül hukuku bakımından itiraz ‘dır. Yani borçlunun zamanaşımını ilk itiraz süresinde ileri sürmesi gerekir. Yazılı yargılamaya tabi davalarda ilk itirazlar esasa cevap verme süresi içerisinde bildirilmesi gereken cevaplardır.Esasa cevap süresi içinde ileri sürülmeyen zamanaşımı savunması , yargılamanın ileriki aşamalarında ileri sürüldüğünde alacaklı buna “ savunmanın genişletilmesi yasağı” nedeniyle karşı koyabilir. Def'i maddi hukuka özgü , ilk itiraz yargılama yöntem yasasına ilişkin bir kurumdur. Zamanaşımından Vazgeçme VII - Müruru zamandan feragat: Madde 139 - İptidaen müruru zamandan feragat batıldır. Müteselsil borçlulardan biri tarafından vukubulan feragat, diğerlerine karşı dermeyan olunamaz. Feragat, taksimi kabil olmayan bir borcun müşterek borçlularından biri tarafından sadır olduğu takdirdede hüküm böyledir. Asıl borçlu tarafından vukubulan feragat, kezalik kefile karşı dermeyan olunamaz. Buna göre borçlu alacaklı ile yapacağı antlaşmada zamanaşımını ileri sürmeyeceği taahhüdünde bulunamaz.Böyle bir taahhüt butlan türünde bir geçersizlik yaptırımına tabi tutulmuş olup; bu antlaşma Borçlar Kanunu 19 –20 hükümleri gereğince , borçlu için bağlayıcı olmayacak , bu antlaşmaya rağmen borçlu zamanaşımı savunmasında bulunabilecektir. Borçlar Kanunu zamanaşımından önceden ( iptidaen) vazgeçmeyi geçersiz saymıştır.Zamanaşımı süresi dolduktan sonra , borçlunun bunu ileri sürme hakkından vazgeçmesi yasaklanmamıştır.Burada borçlu doğmuş bir haktan vazgeçmektedir. Zamanaşımından vazgeçme müteselsil ve taksimi mümkün olmayan borçlarda subjektif etkilidir.Müteselsil borçlulardan birinin zamanaşımından vazgeçmesi sadece vazgeçen borçlu açısından hüküm ve sonuç doğuracak , diğer borçlular bundan etkilenmeyecek , vazgeçmeye rağmen , diğer borçlular alacaklıya karşı zamanaşımı savunmasında bulunabileceklerdir. Kefalet için de aynı durum kabul edilmiştir.Buna göre asıl borçlu zamanaşımından vazgeçmişse bu durum kefili etkilemeyecek , kefil yine de zaman aşımı savunmasında bulunabilecektir. ZAMAN AŞIMININ HÜKÜM VE SONUÇLARI Borcun zamanaşımına uğraması ile borç sona erer.Alacaklı dava yolu ile alacağını elde etme olanağını kaybeder.Zamanaşımına uğramış bir borç ifa edilirse ifa geçerlidir. Alacaklı yönünden bir sebebsiz zenginleşme söz konusu değildir. Zamanaşımı sadece asıl borcu değil borcun fer'ilerini de sona erdirir.Borçlar Kanunu 131 de bu durum ifade edilmiştir. Borçlar Kanunu dava açılmasını zamanaşımını kesen bir sebeb olarak öngörmüştür.Bu dava sonunda alacaklı haklı bulunursa mahkeme kararıyla alacağını tahsil olanağını elde edecek ,dava süresince zamanaşımı süresinin dolması tehlikesi gündeme gelmeyecektir. Alacaklının açmış olduğu zamanaşımını kesen dava red ile de sonuçlanabilir. Alacaklının açmış olduğu dava usüle ilişkin nedenlerle reddedilebilir. Bu arada zamanaşımı süresi dolarsa ne olacak ? Borçlar Kanunu md.137 tamamen usüle ilişkin bir nedenle davanın reddedilmesi ve bu sürede zamanaşımı süresinin dolmuş olması nedeniyle ortaya çıkabilecek haksızlığı gidermek için amacıyla ek bir süre tanımıştır. Madde 137 - Dava veya defi, vazıyed eden hakimin salahiyeti olmaması veya tamiri kabil ve şekle müteallik bir noksan veya vaktinden evvel ikame edilmiş olması sebebi ile reddolunmuş olupta arada müruru zaman müddeti hitam bulmuş ise alacaklı hakkını talep etmek için altmış günlük munzam bir müddeten istifade eder. Buna göre dava yetkisizlik , telaffisi mümkün ve şekle ilişkin bir eksiklik ; süresinde önce açılma gibi nedenlerle reddedilirse, red kararının kesinleşmesinden itibaren 60 günlük bir ek süre verilir .Bu süre içinde usülüne uygun bir dava açılırsa bu dava kabul edilir.Alacaklı ek 60 günlük süre içinde usülüne uygun dava açmadığı taktirde artık borç zamanaşımına uğramış olacaktır.
baskettehukuk uye olmak icin ÿ ...

---

[1]   Madde 125 - Bu kanunda başka suretle hüküm mevcut olmadığı takdirde, her dava on senelik müruru zamana tabidir.

Kusursuz Sorumluluk Hali Yargitay Kararlari

T.C.

YARGITAY

10. HUKUK DAİRESİ

E. 2002/5311

K. 2002/6401

T. 17.9.2002

• NORMLAR HİYERARŞİSİ ( Önce Anayasa ve Sonra Sırasıyla Kanun Tüzük ve Yönetmelik Hükümlerinin Uygulanması Prensibinin Hukukun Evrensel Kurallarından Bulunması )

• MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT ( Hastanın Ölümü Nedeniyle Doktor İle Kusurlu Doktoru İstihdam Eden SSK'dan - İdare Aleyhine Açılabileceği )

• HUSUMET ( Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Görevlerini Yaparken İşledikleri Kusurlardan Doğan Tazminat Davalarında )

• İSTİHDAM EDENİN SORUMLULUĞU ( Hastanın Ölümü Nedeniyle SSK'dan Tazminat Talebi - Çalıştırdığı Kişinin Kusur Oranı Değil BK. 55. Madde ve Hakkaniyet İlkeleri Doğrultusunda Belirlenmesi Gereği )

• VEKALET ÜCRETİ ( Aynı Nedene Dayalı Olarak Davalılar Hakkında Reddine Karar Verilen Tazminat Miktarı İçin - Tek Ücrete Hükmedilmesi Gereği )

2709/m.129/5

818/m.55

ÖZET : Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin, görevlerini yaparken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ancak idare aleyhine açılabileceği gözetilmelidir.

Gerçekleşen zarar tavanını belirlemede esas alınan ücret oranına davacı tarafın itirazı gözetilerek, sigortalının kayıtlara yansıyan ve asgari ücretin üzerinde gerçekleşen bir kazancının bulunup bulunmadığı belirlenmelidir. Ayrıca, davalı Kurumun sorumluluğunun kusursuz sorumluluk nedenine dayalı olduğu ve sorumluluk sınırlarının, çalıştırdığı kişinin kusur oranı değil BK. 55. madde koşullarıyla olayın özellikleri ve hakkaniyet ilkeleri doğrultusunda belirlenmesi gereği üzerinde durulmalıdır.

Aynı nedene dayalı olarak davalılar hakkında reddine karar verilen tazminat miktarı için, tek vekalet ücretine hükmedilmelidir.

DAVA : Fazlaya dair haklar saklı kalmak kaydıyla 29.000.000.000 manevi 1.000.000.000 maddi tazminatın yasal taizi ile birlikte tahsili davasının bozmaya uyarak yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi ve davalılardan Nevzat avukatınca da duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek tetkik hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi:

KARAR : 1-Dava, fıtık teşhisi üzerine SSK. Bozyaka Eğitim Hastanesinde ameliyata alınan sigortalının, bu hastanedeki ameliyat nedeniyle bağırsağındaki kesilmeye bağlı olarak gelişen peritonit sonucu ölümünden kaynaklanan maddi ve manevi tazminatın ameliyatı gerçekleştiren doktor ile kusurlu doktoru istihdam eden Sosyal Sigortalar Kurumundan tahsili istemine ilişkin olup, Mahkemece, davanın kısmen kabulüne ve hükmedilen tazminat miktarının davalılardan müşterek ve müteselsil olarak tahsiline karar verilmiştir.

Anayasanın 129/5 maddesinde "Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve Kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir." hükmünün öngörülmüş olmasına, keza 657 sayılı Kanunun 13. maddesi de bu hususu amir olduğundan yetkilerini kullanırken deyiminin; uygulamada görevlerini yaparken biçiminde yorumlanmasına, normlar hiyararşisine göre önce Anayasa ve sonra sırasıyla, Kanun, tüzük ve yönetmelik hükümlerinin uygulanması prensibinin hukukun evrensel kurallarından bulunmasına göre eylem veya işlemin görev kusuru olarak nitelendirilebildiği hallerde, kişisel kusura dayanılarak memur hakkında Adli Yargıda doğrudan doğruya dava açılmayacağından davalı Nevzat hakkındaki davanın husumetten reddine karar verilmesi gereğinin gözetilmemiş olması,

2- Sigortalının ölümü nedeniyle hak sahiplerinin gerçekleşen zarar tavanını belirlemede esas alınan ücret oranına davacı tarafın itirazı gözetilerek, ölen sigortalının işyeri ve Kurum nezdinde bulunan ücret miktarı konusundaki belge ve bilgiler getirtilerek, kayıtlara yansıyan ve asgari ücretin üzerinde gerçekleşen bir kazancının bulunup bulunmadığının belirlenmemesi: ayrıca, davalı Kurumun sorumluluğunun kusursuz sorumluluk hallerinden olan adam çalıştıranın sorumluluğu nedenine dayalı olduğu ve sorumluluk sınırlarının; çalıştırdığı kişinin kusur oranı değil BK. 55. madde koşullarıyla olayın özellikleri ve hakkaniyet ilkeleri doğrultusunda belirlenmesi gereği üzerinde durulmamış olması,

3- Aynı nedene dayalı olarak davalılar hakkında reddine karar verilen tazminat miktarı için tek vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, yasa ve tarife hükümlerine aykırı biçimde davalılar yararına ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle ( BOZULMASINA ), davacılar avukatı yararına takdir edilen 250.000.000 lira duruşma avukatlık parasının davalılara, davalılar avukatı yararına takdir edilen 250.000.000 lira duruşma avukatlık parasının davacılara yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17.9.2002 gününde oybirliğiyle karar verildi.

---

T.C.

YARGITAY

11. HUKUK DAİRESİ

E. 2000/7648

K. 2000/9054

T. 20.11.2000

• RÜCUAN TAZMİNAT DAVASI ( Davacı Sigorta Şirketinin Kasko Sigortası Yaptığı Aracın Davalıların Kanalizasyon Çalışması Sırasında Hasarlanması Nedeniyle Uğranılan Zarar )

• İSTİHDAM EDENİN SORUMLULUĞU ( İstihdam Edenin Maiyetinde Çalışan Kimselerin Hizmetlerini İfa Ettikleri Esnada Verdikleri Zarardan Sorumlu Olmaları )

• MÜŞTEREK VE MÜTESELSİL SORUMLULUK ( Davalılar Arasındaki Sözleşmede Verilen Zararlardan İdarenin Sorumlu Olmayacağının Bildirilmesine Rağmen Bu Hususun Üçüncü Kişileri Etkilememesi )

818/m.55

ÖZET : Davacı sigorta şirketi, kasko sigortası yaptığı aracan davalıların kanalizasyon çalışması sırasında hasarlanması nedeniyle uğranılan zararın rücuan tahsilini talep etmiştir. İstihdam eden kimse, maiyetinde çalışan kimselerin hizmetlerini ifa ettikleri esnada verdikleri zararlardan sorumludur. Somut olayda, davalı idare yapmakla görevli olduğu kanalizasyon yapma işini sözleşme ile diğer davalıya vermiştir. İşveren idare, kontrol ve denetleme yetkisine sahiptir. Davalılar arasındaki sözleşmede verilen zararlardan idarenin sorumlu olmayacağı kararlaştırılmış ise de bu hüküm üçüncü şahıslara karşı ileri sürülemez. Açıklanan nedenlerle, davalılar müştereken ve müteselsilen sorumludur.

DAVA : Taraflar arasındaki davanın Ankara Asliye 5. Hukuk Mahkemesi'nce görülerek verilen 17.4.2000 tarih ve 1997/795-2000/195 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalı şirket vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi Gürkan Gençkaya tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, müvekkili şirket tarafından kasko sigorta poliçesi yapılan aracın yol ortasındaki kanalizasyon çukuruna sağ ön tekerleği girmek suretiyle yan yatarak hasarlandığını, kazanın tamamen yol sathında gevşek malzeme kullanılmasından kaynaklandığını, davalı ASKİ Genel Müdürlüğü'nün sorumlu olduğunu beyanla 598.962.000 TL'nın ödeme tarihinden itibaren faizi ile davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş açılıp bu dava ile birleştirilen davada da, davalı A. San. A.Ş.'nin kazanın meydana geldiği yerde çalışma yapan şirket olduğunu aynı miktarın diğer davalı ile müştereken ve müteselsilen bu davalıdan da tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı A. San. A.Ş. vekili, yapımını üstlendikleri yolda bir kaza olmadığını, yapımına devam edilen yolun trafığe açılamayacağını, kazaya sigortalı araç sürücüsünün dikkatsizliğinin neden olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosyadaki belgelere göre, benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda, kazanın kanalizasyon çalışması yapılan sokakta açılan çukura sigortalı aracın düşmesi sonucu meydana geldiği, olayda sigortalı araç sürücüsünün 3/8, davalı tarafın 5/8 kusurlu olduğu, kanalizasyon işinin davalı A. San. A.Ş.'ne verilmiş olduğu, sözleşmeye göre verilen zararlardan bu davalının sorumlu olduğu, davalı ASKİ Genel Müdürlüğü'nün husumetinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 346.250.000 TL.'nın ödeme tarihinden itibaren yasal faizi ile davalı A. San. A.Ş.'den tahsiline, davalı ASKİ Genel Müdürlüğü hakkındaki davanın sıfat yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı şirket vekili temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykın bir yön bulunmamasına göre davalı şirket vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Dava, davacı tarafından kasko sigorta poliçesi yapılan aracın davalıların kanalizasyon çalışması yaptığı yolda kanalizasyon kanalına girmesi nedeniyle uğranılan zararın rücuen tazmini istemine ilişkindir.

Borçlar Kanunumuzun 55. maddesine göre başkalarını istihdam eden kimse, maiyetinde istihdam ettiği kimselerin hizmetlerini ifa ettikleri esnada yaptıklan zarardan sorumludur.

Bu sorumluluğun koşullan ise istihdam eden ile istidam olunan arasında çalıştırma ilişkisinin bulunması, tabüyet, zararın hizmetin ifası sırasında meydana gelmesi, eylemin hukuka aykın olması ve uygun illiyet bağının bulunmasıdır. Buna göre, istihdam edenin sorumluluğunun kökeni göstermekle yükümlü olduğu özen görevinin ihlalidir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığı altında somut olay incelendiğinde; davalı ASKİ'nin görevleri arasında bulunan pissu, yağmursuyu kanalizasyon inşaatı yapma işini 8.4.1997 tarihli sözleşme ile diğer davalı şirkete vermiş olduğu ve işin devamı sırasında sigortalı aracın yol üzerinde bulunan ve kanalizasyon kapağı bulunmayan deliğe bir tekerleğinin girerek hasarlandığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık olayda sorumluluğun kime ait olduğu noktasında toplanınaktadır.

Her ne kadar mahkemece davalılar arasındaki sözleşmeye göre davalı şirketin bağımsız bir çalışma sergilediği, verilecek zarardan müteahhit konumundaki davalı şirketin sorumlu olacağının taraflar arasında sözleşme ile kararlaştınldığı, dolayısıyla işverenASKİ'nin sorumlu olmadığı kabul edilmiş ise de; davalılar arasındaki 8.4.1997 tarihli Çankaya Ayrancı Güvenlik 2. Etap 2. Kısım pissu, yağmursuyu kanalizasyon inşaatına dair sözleşme incelendiğinde işveren konumunda bulunan davalı ASKİ'nin iş süresince işyerinde bulunduracağı elemanları ile işin kontrolünü yapacağı, lüzumlu gördüğü hususların müteahhit tarafından yerine getirilmesi gerektiği iş projelerinin ASKİ tarafından tasdik edileceği ve müteahhidin çalıştıracağı teknik personelin dahi ASKİ'nin gözetiminden geçirileceğinin kararlaştırılmış olduğu, dolayısıyla işveren ASKİ'nin işin yapımı sırasında kontrol ve denetleme yetkisini bırakmadığı, anılan sözleşmenin ASKİ'nin sorumluluğunu ortadan kaldırmaya yeterli olmadığı açıktır. Her ne kadar sözleşme ile işin yapımı sırasında meydana gelen zararlardan müteahhidin sorumlu olacağı kararlaştırılmış ise de, bu husus taraflar arasındaki iç ilişkide değerlendirilebilecek olup, zarar görene karşı ileri sürülmesi mümkün değildir. O halde davacıya sigortalı araçta meydana gelen zarardan her iki davalıda müştereken ve müteselsilen sorumlu olup, davalıların birbirlerine karşı rücu imkanlarını ortadan kaldıracak surette yazılı olduğu şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

3- Kabule göre de, mahkemece yaptınlan bilirkişi incelemesi neticesinde alınan raporda hasarlı parça bedelleri toplamında toplama hatası yapılmış olup, bu hususunda gözden kaçırılmış olması doğru görülmemiş hükmün bu nedenle de bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukanda 1 numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddine, 2 ve 3 numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 20.11.2000 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

---

T.C.

YARGITAY

13. HUKUK DAİRESİ

E. 1982/7237

K. 1983/1783

T. 14.3.1983

• DOKTORUN MESLEK ALANI İÇİNDEKİ KUSURLARINDAN SORUMLULUĞU

• YÜKSEK SAĞLIK ŞURASI DÜŞÜNCESİNİN BAĞLAYICILIĞI

• HASTAHANENİN DOKTORDAN İSDİHDAM EDEN SIFATIYLA SORUMLU OLMASI

• İSTİHDAM EDENİN SORUMLULUĞU ( Hastahane - doktor )

818/m.41

DAVA VE KARAR : Davacı, davalı hastaneye böbrek ameliyatı olmak için anlaşarak yattığını, 20.4.1962 tarihinde davalı doktorun operasyonu tamamladığını, nevar ki, uzun yıllar ağrılarının kesilmemesi üzerine 22.7.1971 günü .......... Numune Hastanesi'nde tıbbi zorunlulukla ikinci defa ameliyat olduğunda, ilk ameliyat işleminde vücudunda ( 2 ) metre uzunluğunda gazlı tampon unutulduğunun, bezin alınması ile tesbit edildiğini, ancak bundan sonra sağlığına kavuştuğunu söz ederek maddi ve manevi giderim isteminde bulunmuştur.

Davalı doktor, zamanaşımı def'i ile kasıt ve ihmalinin olmadığını savunmuştur.

Davalı hastane vekili ameliyatı yapan Dr. ( Y.L )'nin müvekkili hastanenin görevli doktoru olmadığını, adam kullanan sıfatıyla çalıştırmadıklarını savunarak husumet yönünden davanın reddini dilemiştir.

Mahkeme, doktorun ameliyat işleminde kusuru olmadığını içeren Yüksek Sağlık ş–rası'nın görüşünü benimsemiş; hastane hakkında da BK. m. 55'in koşulları oluşmadığını kabulle her iki davalıya yönelik davayı red etmiştir.

18.4.1962 tarihinde böbrek taşı ve böbrek kisti teşhisiyle ........ Hastanesi'ne yatırılan ve Op. Dr. ( Y.L. ) tarafından mefrektomi ameliyatı yapılarak 30.4.1962 tarihinde taburcu edilen davacı Servet'de, takriben 10 yıl sonra hipokondrium'da ağrılı bir şişlik husule geldiğinden, 19.7.1972 tarihinde ........ Numune Hastanesi'nde yapılan ameliyatta, ilk ameliyetta unutulmuş ( 2 ) metre uzunluğunda gaz tamponunun çıkartıldığı, ancak bundan sonra sağlığına kavuşabildiği dosyadaki delillerle çok açık belirlenmiştir. Mahkemenin talimatı üzerine önüne getirilen dava dosyasını inceleyen Yüksek Sağlık ş–rası, 19 Kasım 1975 günlü kararı ile "ameliyat sırasında vücutta gazlı bez unutulması nadirde olsa mümkün olaylardan olup, büyük ameliyatların görülebilen ihtilaflarındandır. Bu itibarla ilk ameliyat sahasında gaz tamponu bırakan Op. Dr. ( Y.L. )'ye atfı kabil bir hata yüklenemez" mütalaasında bulunmuş; mahkemede bu görüşü benimseyerek davayı red etmiştir.

Bütün sorun, hekimin tıp kural ve gereklerine uygun davranıp davranmadığı yönünü tesbit etmekte toplanmaktadır.

Kusur sorumluluğun subjektif şartıdır. BK. kusuru kasıt ve ihmal olmak üzere ikiye ayırmıştır ( BK. m. 41 ). İhmalde; bir kimse hukuka aykırı bir sonucun meydana gelmesini istememiştir, buna rağmen böyle bir sonucun meydana gelmesi, onun gereken dikkati sarfetmemesi veya tedbiri almaması yüzünden vuku bulmuştur. İhmalinde; hafif ve ağır olmak üzere iki derecesi vardır anlayışlı; normal ve dikkatli her insanın aynı durum ve şartlar altında apaçık bulacağı en ilkel dikkat ve tedbirlerin ve özen görevinin yerine getirilmemesi durumunda ihmal ağırdır. Bu ayrım özellikle tazminatın kapsamı ve türünü tayin ederken önem kazanır. şu yönü önemle vurgulamakta yarar vardır; doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları ( hafif de olsa ) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki ( teknik ) değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktorun davranışlarında kusur kendisinden beklenilen gerekli özeni ( dikkat ve ihtimam ) ve sadakat borcunu eksik veya hiç yerine getirmemesi durumunda ortaya çıkar. Kusurun saptanmasında objektif ölçü esas alınır. Diğer bir ifade ile ölçü; objektif olarak mesleğin gereklerini bilmek ve uygulamaktır. Davalı operatör doktorun, davacının vücudunda ameliyat esnasında 2 metre uzunluğunda gazlı bezi unutması, bizatihi sorumlu olmasını gerektirir ağır bir ihmaldir. Esasen tıp dalında unutma hoş görülmesi, müsamaha ile karşılanması mümkün olmayan kusurlu davranıştır. Sırf bu niteliği itibarıyla, olayın bir uzman önünde incelettirilmesine de ihtiyaç yoktur. Çünkü; bir operatörün ameliyat sırasında mesleki değil, meslek dışı dikkatinin bile böyle bir olaya asla meydan vermemesi asıldır. Bu açık duruma rağmen, Yüksek Sağlık ş–rasının olayın en normal dikkat ve özen zorunluluğunu bir yana iterek gazlı bezin ameliyat sahasında unutulmasının nadide de olsa mümkün olaylardan kabul etmesi yetersiz olup, ayrıca sorunun niteliğini kavramaktanda uzaktır. Bu görüş, Usulün 275 ve ardından gelen maddeleri hükmünce mahkemeyi bağlamayacaktır. Kaldı ki; maddi olgu şeklinde ortaya çıkmış ve çekişmesiz durumların bilirkişi aracılığı ile tekrar incelenmesine de gerek yoktur.

Öyleyse, gazlı bezin vücutta unutulduğu çekişmesiz olduğuna göre bu açık olgu karşısında, dokturun objektif ağır kusurunun varlığı kabul edilmeli, doktorun kusurlu olup olmadığının bilirkişiye incelettirilmesine ihtiyaç duyulmamalıdır. Bütün bunlara ek olarak, esasen 1219 sayılı Yasanın 75. maddesi tıbbi konularda Yüksek Sağlık ş–rası düşüncesinin ( ceza mahkemesini ) bağlayacağı belirtilmiştir. Bu durumda bu merciin düşüncesinin hukuk mahkemesini bağlayacağı da düşünülemez. Yasa hükmü bu doğrultuda olduğuna göre Usulün 276/II. maddesine dayanılarak Yüksek Sağlık ş–rası'nın hukuk davalarında, çözümlenmesi gerekli tıbbi sorunlar için seçilmesi ve düşüncesine başvurulması zorunlu bilirkişi kurulu olduğu da kabul edilemez. Dosya kapsamına ve oluşan kanıtlara göre, davacının davalı hastaneye ameliyat olmak için yattığı, geçici de olsa; belli olayın ( ameliyatın ) yürütülmesi amacıyla davalı doktoru hastanenin çağırdığı, operasyonun birlikte yürütüldüğü anlaşılmaktadır. Bu durumda, davalı hastanenin sorumluluğu, kusursuz sorumluluk olup; Borçlar Yasasının 55. maddesine ilişkindir. Davacı, davalı hastaneye yatmakla, diğer davalı doktor ile olan ilişkisi değişir, doktor artık hasta ile hastanenin işçisi ( kullandığı kişi ) olarak ilgilenir. Bir anlamda, doktor ile olan hukuki ilişki, hastane ile olan hukuki ilişkiye dönüşmüştür.

Bu nedenle hastane, doktorun gerekli özeni göstermemesinden ve ihmalinden dolayı BK. m. 55 uyarınca davacıya karşı sorumludur. Çünkü davalı hastaneye yükletilen borç, kendi hastanesinde fennin ve tıbbın gerektirdiği bütün işlemleri, fen kuralları, doğruluk içerisinde yapılmasını gerektirir. Davacının maddi tazminat istemi iki bölümde toplanmaktadır. 15.000 lira tedavi gideri ve diğer zararlar ile 25.000 + 400.000 = 425.000 lirası da çalışmamaktan doğan ( iş gücü kaybı ) zararıdır. şartlar oluştuğunda, davacının bu zararlarının giderilmesini BK. m. 46 uyarınca isteyebileceğinde asla duraksamaya yer yoktur. Nevar ki, 19 Nisan 1982 tarihli Adli Tıp raporuna göre iş gücü kaybına ilişkin zararın olmadığı tesbit edildiğine göre mahkemenin bu bölüme ilişkin gerekçesi dava reddedilmekle sonucu bakımından doğru bulunmuştur. İstanbul Onikinci Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1972/417 esasına kayıtlı dava, 1972/53 esas sayılı dava ile birleştirildiği halde birleştirilen 1972/417 esas sayılı davadaki istemler yönünden olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi usule aykırıdır. Yukarıda açıklamaların ışığı altında mahkemece yapılacak iş, kural olarak davalıların sorumlulukları kabul edilmeli, iş gücü kaybı dışında kalan maddi tazminat miktarı ile olayın işleniş şekil ve özelliği, davalıların ağır kusuru ( ihmali ); davacının olayda müterafik kusurunun bulunmayışı gibi olgular dosyadaki diğer delillerle HUMK. nun 240. maddesi doğrultusunda değerlendirilerek manevi tazminatın kapsamı takdir ve tayin olunmalı sonra hükmedilmelidir. Mahkemenin anlatılan yönleri gözden kaçırması usul ve yasaya aykırı olup hükmün bozulmasını gerektirir. Davalı Doktor ( Y.L. )'nin sadece avukatlık ücretine yönelen temyizi, bozma gerekçesine göre şimdilik incelenmemiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan hükmün davacı yararına ( BOZULMASINA ), oybirliğiyle karar verildi.

---

T.C.

YARGITAY

13. HUKUK DAİRESİ

E. 2002/1376

K. 2002/3840

T. 9.4.2002

• TAZMİNAT DAVASI ( Hastanede Tedavi Olan Davacıların Yanlış Tedavi Sonucu Zarara Uğramaları )

• HASTANENİN TAZMİNAT SORUMLULUĞU ( Yüksek Sağlık Şurası Raporlarının Ceza Mahkemeleri Yönünden Bağlayıcı Olması-Hukuk Hakimini Bağlamaması )

• YÜKSEK SAĞLIK ŞURASI RAPORU ( Raporun Ceza Mahkemeleri Yönünden Bağlayıcı Olması-Hukuk Hakimini Bağlamaması )

1219/m.75

1086/m.76

818/m.321,390

ÖZET : Yüksek Sağlık Şurası raporları ceza mahkemeleri yönünden bağlayıcıdır ancak, hukuk hakimi yönünden bağlayıcı olacaklarına ilişkin yasal bir düzenleme mevcut değildir. Eksik ve gerekçesiz Sağlık Şurası raporuna göre hüküm kurulması hatalıdır.

DAVA : Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatı tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde taraflardan kimse gelmemiş olduğundan incelemenin evraklar üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı, davalı hastanede kroner anjiografi olduğunu, bundan birkaç gün sonra sağ bacağında şişme ve morarma meydana geldiğini, neticede yapılan anjiografi sırasında davalı hastaneden hastane mikrobu kaptığının anlaşıldığını ve ayağının kesildiğini ileri sürerek 2.000.000.000 TL. maddi ve 10.000.000.000 TL. manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacının şeker hastası olduğunu ve hastane mikrobunu başka yerden kapmış olabileceğini savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, Yüksek Sağlık Şurası raporu esas alınarak davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Hükme esas alınan Yüksek Sağlık Şurası rapor ve ek raporunda ibraz edilen deliller tek tek ele alınıp irdelenmemiş, davacıya 25.3.1998 gününde davalı hastanede yapılan anjiografi sırasında davacının hastane mikrobu kapıp kapmadığı ve bunun sonucunda ayağının kesilip kesilmediği, yapılan anjiografi eylemi ile meydana gelen zarar arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığı açıkça ortaya konulup tartışılmamıştır. Rapor gerekçesiz olup, hükme elverişli değildir.Öte yandan Yüksek Sağlık Şurası raporları ceza mahkemeleri yönünden bağlayıcı olup, hukuk hakimini bağlayıcı olacağına ilişkin bir yasal düzenleme de yoktur. Öyleyse mahkemece,davacının rapora itirazları da gözönün de bulundurularak dosyanın yeniden konusunda uzman bilirkişi kuruluna veya Adli Tıp Kurumuna gönderilerek taraf ve Yargıtay denetimine elverişli

gerekçeli rapor alınmalı sonucuna göre karar verilmelidir. Bu hususun göz ardı edilerek yetersiz ve gerekçesiz Yüksek Sağlık Şurası raporu esas alınmak suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 9.4.2002 gününde oybirliğiyle karar verildi.

---

T.C.

YARGITAY

13. HUKUK DAİRESİ

E. 2002/5171

K. 2002/6918

T. 10.6.2002

• MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT ( Doktorun Kamu Görevlisi Olarak Yetkilerini Kullanırken İşlediği Kusurlu Eylemden Doğan - İdare Aleyhine Açılması Gereği )

• HİZMET KUSURU ( Doktorun Kamu Görevlisi Olarak Yetkilerini Kullanırken - Tazminat Davasının İdare Aleyhine Açılması Gereği )

• GÖREV ( Doktorun Kamu Görevlisi Olarak Yetkilerini Kullanırken İşlediği Kusurlu Eylemden Doğan Maddi ve Manevi Tazminat Davası )

• HUSUMET ( Doktorun Kamu Görevlisi Olarak Yetkilerini Kullanırken İşlediği Kusurlu Eylemden Doğan Maddi ve Manevi Tazminat Davası - İdare Aleyhine Açılması Gereği )

• DOKTOR ALEYHİNE AÇILAN MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT DAVASI ( Kamu Görevlisi Olarak Yetkilerini Kullanırken İşlediği Kusurlu Eylemden Doğan - İdare Aleyhine Açılması Gereği )

818/m.41, 45, 47

2709/m.129/5

ÖZET : Davalı doktorun kamu görevlisi olarak yetkilerini kullanırken işlediği kusurlu eylemden doğan tazminat davası, kendisine rücu edilmek koşulu ile ancak idare aleyhine açılabilir. Kaldı ki davalı doktor gerçek kişi olup idari yargıda aleyhine dava açılamaz. Husumet mahkemece re'sen gözetilmelidir. Bu nedenle davalı doktor hakkındaki davanın husumet nedeniyle reddi gerekir.

DAVA : Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşuldu düşünüldü:

KARAR : Davacılar, murisleri olan Ömer'in Muğla Devlet Hastanesinde tedavi görürken, davalı Doktor Cehdi tarafından İzmir Yeşilyurt Devlet Hastanesine sevk edildiğini, hastanın Muğla Şoförler Odasına ait ambulansla götürülürken, ihmal, bilgisizlik ve tecrübesizlik nedeniyle ağırlaşarak vefat ettiğini öne sürerek, toplam 25.000.000.000 lira maddi, 55.000.000.000 lira manevi tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, uyuşmazlığın çözüm yerinin idari yargı olduğu ileri sürülerek, görevsizlik kararı verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle kamu kurumu olan Sağlık Bakanlığı ile, 507 sayılı Yasaya tabi kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olan davalı Muğla Şoförler Odasının da hizmet kusuruna dayandığının anlaşılmasına göre, davacının aşağıdaki bendin dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Davacılar, 5.7.1999 tarihinde Muğla Devlet Hastahanesi ne tedavi için yatırılan murislerinin hastahane dahiliye uzmanı davalı Dr. Cehdi tarafından sponton solunum yetersizliği tanısı konularak ileri tetkik ve sürekli yoğun bakım tedavisi yapılmak üzere İzmir Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi'ne sevk edildiğini; Muğla Devlet Hastahanesi ne ait iki adet ambulansın da hasta sevkinde olduğundan, Muğla Şoförler Odası ambulansının temin edilerek onunla sevkedildiğini, ambulansın gerekli donanıma sahip olmadığını, yolda ambulanstaki oksijen tüpünün arızalı olduğunu anlaşıldığını, hemşirelerin elle oksijen vermeye çalıştığını, hastanın İzmir Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastahanesine yetiştirildiyse de, takılan hortumlardan mikrop kaptığını ve murislerinin 22.7.1999 tarihinde vefat ettiğini, murisleri Ömer'in tedavisi sırasında hizmet kusuru işlendiğini ileri sürerek destekten yoksunluk ve manevi tazminat istemişlerdir. Davaya konu olayda davacılar, davalı doktorun ve hastahanenin hizmet kusuruna dayanmaktadır. T.C. Anayasası'nın 129/5. maddesinde yazılı koşulların gerçekleşmesi halinde tazminat davalılarının ileride asıl sorumlularına rücu edilmek kaydı ile ancak idare aleyhine açılabileceği hükme bağlanmıştır. Davalı doktorun, kamu görevlisi olarak yetkilerini kullanırken işlediği kusurlu eylemden doğan tazminat davası, kendisine rücu edilmek koşulu ile ancak idare aleyhine açılabilir. Kaldı ki davalı Dr. Cehdi gerçek kişi olup, idari yargıda aleyhine dava açılamaz. Mahkemenin husumeti doğrudan doğruya gözetmesi gerekir. Bu nedenle davalı Cehdi hakkında davanın husumet nedeniyle reddi gerekirken, görevsizlik kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ : Yukarıda 1. nolu bentte açıklanan nedenle davacıların davalı Sağlık Bakanlığı ve davalı Muğla Şoförler Odasına yönelik temyiz itirazlarının reddine, 2. nolu bentte gösterilen nedenle kararın davalı Cehdi bakımından ( BOZULMASINA ), 10.6.2002 gününde oybirliğiyle karar verildi.

---

T.C.

YARGITAY

19. HUKUK DAİRESİ

E. 1993/6578

K. 1994/5749

T. 6.6.1994

• ADAM ÇALIŞTIRANIN SORUMLULUĞU ( Hemzemin Geçit Dışında Trenin Karıştığı Kaza Nedeniyle DDY'nin Sorumluluğu )

• HEMZEMİN GEÇİTTE KAZA ( DDY'nin Kazadan Sorumluluğu )

• MOTORLU ARAÇ İŞLETENİN SORUMLULUĞU ( Kusursuz Sorumluluk )

• KUSURSUZ SORUMLULUK ( Adam Çalıştıranın ve Araç İşletenin Sorumlulukları )

818/m.55,43,44

2918/m.3,57/e, 76/b, 85/1

ÖZET : Devlet ve kamu iktisadi teşebbüslerine ait araçların neden oldukları zararlar için de, KTK.nun işletenin hukuksal sorumluluğuna , ilişkin hükümleri uygulanır. DDY'da bir kamu iktisadi teşebbüsü sayılabilir. Trenlerin motorlu araç olması karşısında, DDY'nın işleten olduğu, hemzemin geçitlerde karayolları trafiğine karıştığı anda üçüncü kişilere verdiği zararlardan dolayı KTK'na göre sorumlu tutulur. Hemzemin geçit dışında DDY, BK.nun 55. maddesi gereğince adam çalıştıranın sorumluluğu kurallarına göre kusursuz sorumluluk esasları çerçevesinde sorumludur.

Bu bağlamda, somut olayda davalı DDY.nın hemzemin geçitte karayoluna girdiği anda meydana gelen trafik olayı nedeniyle eylemlerinden sorumlu olduğu tren makinistinin kusurlu bulunmadığı, yönetimin alması gerekli tüm önlemleri aldığı saptanmıştır. Böylece, davalı ve adamlarına yöneltilmesi olanaklı bir kusur bulunmadığından açılan davanın reddi gerekir.

DAVA : Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda, ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı İdare vekilince temyiz edilmesi üzerine; dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacılar vekili dilekçesinde; müvekkillerinin miras bırakanının hemzemin geçitte meydana gelen tren-kamyon çarpışmasında öldüğünü, miras bırakanın olaya karışan kamyonda şoför olarak çalışmakla birlikte, olay anında kamyonu kullanan sürücünün yanında yolcu olarak oturduğunu, kusuru olmadığını bildirerek maddi ve manevi ödence isteminde bulunmuştur.

Davalı vekili, kuruluşun hiç bir kusuru bulunmadığından sözle davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, olayda kamyon sürücüsünün % 100 kusurlu olduğu davalı işletmenin kazaya neden olan ağır kusurlu motorlu araç işleteni ile birlikte müteselsilen sorumlu bulunduğu, DDY'nın hemzemin geçitlerde üst geçit veya bariyer gibi önlemler almaması ek kusuru sayılacağı ve zararın tamamından sorumlu olacağından bahisle, bilirkişice saptanan maddi ve takdir olunan manevi ödencenin ödetilmesine karar verilmiştir.

Karar, davalı TCDDY vekilince temyiz edilmiştir.

Olay; 21.8.1990 günü saat 12.15 sıralarında, sürücü dava dışı Arif yönetimindeki kamyonun E-24 karayolu üzerinde seyir halindeyken, TarsusMersin tren yolu üzerinde bulunan Yaka Köyü hemzemin geçitinde davalı İşletme'nin makinisti yönetimindeki yolcu treniyle çarpışması sonucu, kamyonun sürücüsü yanında oturan davacıların miras bırakanının ölmesidir. Mahkemece yaptırılan üç kişilik bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporda; olay yerinin bariyersiz bir tren yolu-karayolu kavşağı olup kavşağın karayolu kısmı gerekli şekilde trafik uyarı levhalarıyla donatıldığı, olay sırasında havanın açık, görüş kısıtsız ve mesafenin 1000 m. kadar bulunduğu, kamyon sürücüsünün hemzemin geçitlerde tren yolunu kontrol ederek ilk geçiş hakkını tren katarına vermesi gerekirken bunu yapmadığı gibi tereddütlü davranışlarda bulunarak son anda tren yolunu geçmeye kalktığından tam kusurlu olduğu, tren makinistinin kamyonu gördüğü anda sesle onu uyardığı, fren yaptığı ancak yeterli durma mesafesi olmadığı için çarpışmaya engel olamadığı ve kusurlu bulunmadığı açıklanmıştır.

Belirlenen bu maddi olgu dışında, olaya ilişkin yasal önlemler şöyledir:

Demiryolu geçidi ( hemzemin geçit ); karayolu ile demiryolunun aynı seviyede kesiştiği, bariyerli veya bariyersiz geçitlerdir ( 2918 s. KTK. m. 3 ). Aksine bir trafik işareti olmadıkça, bütün kavşaklarda araçlar ray üzerinde hareket eden taşıtlara ilk geçiş hakkını vermek zorundadır ( m. 57/e ). Bir kavşağa yaklaşan sürücüler kavşaktaki koşullara uyacak biçimde dikkatli bulunmak ve araçlarını ilk geçiş hakkı olan araçların geçmesine izin vermek üzere durabileceği hızla sürmek zorundadır ( m. 57/a ). Işıklı işaret veya bariyerle donatılmamış demiryolu geçitlerini geçmeden önce sürücülerin durmaları, herhangi bir demiryolu aracının yaklaşmadığına emin olduktan sonra geçmeleri zorunludur ( m. 76/b ).

Olayın hukuksal dayanağı yönündeki değerlendirmelere gelince:

Uğranılan bir zarar karşısında, hukuksal sorumluluk söz konusudur. Zarar sonucu çıkan bu sorumluluk ya sözleşmeden ya da kusura dayanan haksız eylem, yahutta yasadan doğar. Trafik kazalarından doğan zararlarda esas itibarıyla sözleşme dışı sorumluluk ortaya çıkar. Burada sorumluluğun kusura dayanması genel ve temel kural ise de yasaların açıkça kabul ettiği özel durumlarda kusur olmadan da sorumluluğa yer verilmiştir. İşte kusursuz sorumluluğu anlatım ve bu amaçla kullanılan deyim, sebep ( objektif ) sorumluluktur. Sebep olarak sorumluluğu, "olağan sebep sorumluluğu" ve "tehlike sorumluluğu olarak ikili bir ayırıma tabi tutulmaktadır ( Çetin Aşçıoğlu, Trafik Kazalarında Hukuki Sorumluluk ve Tazminat Davaları, sh. 6 ):

a- Olağan sebep sorumluluğunda, yasada açıkça belirtilen etkinliklerde bulunanlar ya da o şeyi elinde tutanlar bu olgu nedeniyle doğan zararlardan kusurlu olmasalar bile sorumlu olacaklardır.

BY.nın 55. maddesinde istihdam edenin kullandığı kişilerin ifa ettikleri hizmet sırasında meydana getirdikleri zarardan sorumlu olacakları açıklanmıştır. Bu sorumluluk kusura dayanan, yani adam kullananın ya da adamlarının kusurlu olmasına dayanan bir sorumluluk değildir Bu kişiler kusursuz da olsalar yine zarardan sorumlu olacakları için bir sebebiyet sorumluluğu sözkonusudur. Adam kullanan yalnız kusursuz olduğunu değil, ayrıca böyle bir zararın doğmaması için objektif yönden zorunlu olan tüm önlemleri aldığını kanıtlaması koşuluyla sorumluluktan kurtulabilir.

Öte yandan, BY.nın 55. maddesi uyarınca adam kullananın tazminat ile sorumlu tutulması halinde, aynı Yasanın 43. maddesi hükmünce ve kusurun hafifliğine dayanarak tazminatın indirilmesi olası değildir. Çünkü, BY.nın 43. maddesi ancak eylem failinin sorumluluğu ve kusuru söz konusu edilebilen hallerde yargıca kusurun derecesini esas alarak tazminatın takdiri yetkisini tanımıştır. Yine BY.nın 44/1. maddesi uyarınca, zarar görenin eylemi, zararın meydana gelmesine yol açmışsa sorumluluk söz konusu olmayacaktır.

b- Motorlu taşıtların kendine özgü ağır tehlike ve büyük bir zarar yarattıkları gözlenerek trafik olaylarının sonuçlarını sadece zarara uğrayanlara yükletilmemesi için "işletenin tehlike sorumluluğu" kabul edilmiştir. Bu bağlamda, 6085 sayılı KTK.nun 2918 sayılı Yasayla değişik 85/1. fıkrasında, motorlu taşıt araçlarının kullanılması ve doğan zararlardan dolayı işletenin hukuksal sorumluluğu, ikinci fıkrasında ise araç sahibinin sorumluluktan kurtulmasını sağlayan nedenler gösterilmiştir. İşleten, motorlu aracın işletilmesinden bu maddede getirilen kusursuz sorumluluk kurallarınca sorumludur. Sorumluluktan kurtuluş nedenlerini ileri sürebilmek için, ne kendisinin ve ne de eylemlerinden sorumlu olduğu kişilerin olayda kusuru bulunmamalıdır.

Devlet ve kamu iktisadi teşebbüslerine ait araçların neden oldukları zararlar için de KTK.nun işletenin hukuksal sorumluluğuna ilişkin hükümleri uygulanır ( KTK. m. 106 ). DDY'da bir kamu iktisadi teşebbüsü sayılabilir. Trenlerin motorlu araç olması karşısında DDY'nın işleten olduğu, hemzemin geçitlerde karayolları trafiğine karıştığı anda üçüncü kişilere verdiği zararlardan dolayı KTK.na göre sorumlu tutulması gerekir. Hemzemin geçit dışında DDY'nın BY. 55. maddesi gereğince adam çalıştıranın sorumluluğu kurallarına göre kusursuz sorumluluk esasları çerçevesinde sorumludur.

Somut olayda, davalı DDY'nın hemzemin geçitte karayoluna girdiği anda meydana gelen trafik olayı nedeniyle eylemlerinden sorumlu olduğu tren makinistinin kusuru bulunmadığı, yönetimin alması gerekli tüm önlemleri aldığı saptanmıştır. Böylece davalı ve adamlarına yöneltilmesi olanaklı bir kusur bulunmadığından açılan davanın reddi gerekirken, kararda yazılı nedenle tazminatla yükümlü tutulması usul ve yasaya aykırıdır.

Öbür yandan davacı, BY.nın 142. maddesi hükmünce müteselsil borçluların tamamından ya da birinden borcun tamamen edasını isteyebilir. Ancak, olayda davalı yönetimin olayda hiçbir sorumluluğu bulunmadığı saptandığına göre davanın bu yönden de reddi gerekir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle yerel mahkeme kararının ( BOZULMASINA ), peşin harcın istek halinde iadesine, 6.6.1994 gününde oybirliğiyle karar verildi.

---

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2003/6-62

K. 2003/84

T. 1.4.2003

• GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMAK ( Yurtdışında İşine Son Verilen Personel İçin Gönderilen Ücretlerin Ödenmeyip Ödenmiş Gibi Belgeler Düzenlenip Tahsis Edildiği Alan Dışında Harcanması )

• YALAN BEYANDA BULUNMAK ( Sanığın Sürekli Görev Yolluğu Bildiriminde Gerçeğe Aykırı Beyanda Bulunması - Bildirim Tarihinde İadesi Gerektiği Halde İade Edilmemesi )

• ESTETİK OPERASYON ( Sanığın Eşinin Değişik Tarihlerde Geçirdiği Operasyonları Farklı Gösteren Raporlar ve Faturalar Düzenletip Bunları Onaylayarak Bakanlığa Gönderip Bedelini Tahsil Etmesi - Nitelikli Dolandırıcılık )

• NİTELİKLİ DOLANDIRICILIK ( Sanığın Eşinin Değişik Tarihlerde Geçirdiği Estetik Operasyonları Farklı Gösteren Raporlar ve Faturalar Düzenletip Bunları Onaylayarak Bakanlığa Gönderip Bedelini Tahsil Etmesi )

• GÖREVDE YETKİYİ KÖTÜYE KULLANMAK ( Sanığın Türkiye Cumhuriyetinin Büyükelçisi Olarak Yabancı Ülkede Vergi Muafiyetli Satın Aldırdığı İçkileri O Ülke Vatandaşı Kişiye Satması )

• BÜYÜKELÇİ ( Büyükelçiliğe Tanınan Ayrıcalıkları Bulunduğu Ülkenin Kurallarına Uygun Biçimde Kullanmaması - Vergi Muafiyetli Satın Aldırdığı İçkileri O Ülke Vatandaşı Kişiye Satması )

765/m. 79, 240, 279, 343/1, 504/7

ÖZET : Suç tarihinde Ülkemizin Brezilya Federal Cumhuriyeti nezdindeki Büyükelçisi olan sanığın;

1 )- İşine son verilen personel için gönderilen ücretlerin adıgeçenlere ödenmediği ve Bakanlığa iadesi gerektiği halde yasal olmayan yöntemlerle ilgilisine ödenmiş gibi belgeler düzenlenip, zimmet suçunun unsurunu oluşturan mal edinme amacı olmaksızın, tahsis edildiği alan dışında harcanması ve bu durumun uzun bir süreç içinde zincirleme biçimde sürdürülmesi karşısında, sanığın eyleminin kül halinde zincirleme biçimde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu,

2 )- Sanığın, önceden aldığı avansı iade etmemek için sürekli görev yolluğu bildiriminde gerçeğe aykırı beyanda bulunduğu kanıtlanmıştır. Avansın önceden ödenmesi ve hak edilmemesi nedeniyle bildirim tarihinde iadesi gerektiği halde iade edilmemesi nedeniyle zararın da doğduğu anlaşılmaktadır. Sonradan avansın peyderpey maaşından kesilmek suretiyle tahsil edilmesi, esasen doğmuş bulunan zararın giderilmesine yöneliktir. Bu itibarla, sanığın açıklanan eylemi ile TCY'nın 343/1. maddesinde yazılı yalan beyanda bulunma suçunu oluşturduğu,

3 )- Sanığın eşinin farklı tarihlerde geçirdiği, ancak bedelini çalıştığı kurum olan Dışişleri Bakanlığından tahsil edemeyeceği operasyonları gerçeğinden farklı biçimde gösteren raporlar ve faturalar düzenletip bunları onaylayarak Bakanlığa gönderip bedelini tahsil etmekten ibaret eylemi nedeniyle TCY'nın 504/7. maddesinde tanımlanan nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğu,

4 )- Sanığın Türkiye Cumhuriyetinin Büyükelçisi olarak görevli bulunduğu yabancı ülkede, gerçeğe aykırı biçimde büyükelçiliğin resmi ihtiyacı için satın alınacağını bildirmek suretiyle ilgili ülke makamlarının verdiği onay doğrultusunda gümrük ve vergi muafiyetinden yararlanarak satın aldırdığı içkileri kurallara aykırı olarak o ülke vatandaşı bir kişiye gönderip parasını tahsil ettiği anlaşılmaktadır. Büyükelçi olan sanık ülkemizi her yönden temsille görevli bulunduğu gibi, Büyükelçiliğe tanınan ayrıcalıkların ve kotanın amacına ve bulunduğu ülkenin kurallarına uygun biçimde kullanılmasını sağlamakla da yükümlüdür. Bu itibarla, sanığın değişik tarihlerde aynı kasıt altında gerçekleştirdiği açıklanan eylemleri nedeniyle zincirleme biçimde TCY'nın 240. maddesinde belirtilen görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu, kabul edilmelidir.

DAVA : Resmi belgede sahtecilik, memura yalan beyanda bulunmak, dolandırıcılık, nitelikli zimmet ve görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçlarından sanık Doğan A.'ın tüm bu suçlardan beraatine ilişkin Yargıtay 6. Ceza Dairesinden verilen 26.12.2002 gün ve 12787-14942 sayılı kararın Yargıtay C. Savcısı ile katılan vekilince, atılı suçların oluştuğu görüşü ile temyiz edilmesi üzerine dosya Özel Dairece Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Dışişleri Bakanı tarafından yaptırılan ön inceleme sonunda verilen soruşturma izninin kesinleşmesi üzerine Yargıtay C. Başsavcısınca düzenlenen 20.9.2001 gün ve 13 esas sayılı iddianame ile;

Suç tarihinde Ülkemizin Brezilya Federal Cumhuriyeti nezdindeki Büyükelçisi olan sanığın;

a ) Bir kısım sözleşmeli personelin işine Bakanlığın bilgisi dışında son verdiği halde, çalıştıklarını bildirerek Bakanlığın fiilen görevde bulunmayan sözleşmeli personel için bir süre daha ücret transfer etmesini sağladığı, aylık ödeme belgelerinin de işten çıkartılmış olan personele ücret ödenmiş gibi düzenlenerek Büyükelçi Alpan tarafından onaylandığı, sanığın böylece resmi belge düzenlenirken gerçek olmayan bir olayı gerçek gibi göstererek resmi belgede sahtecilik suçunu işlediği ve düzenleme ile oluşan bu suçun maddi unsurunu teşkil eden belgeyi kullanarak hile ve desise ile kamu kurumu olan Dışişleri Bakanlığını hataya düşürerek onun zararına haksız menfaat sağlamak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlediği,

b ) Merkeze atanması nedeniyle Türkiye'ye dönüşünde düzenlediği yolluk bildiriminde kendisine Bakanlıkça ödenen avansı iade etmemek için seyahat etmediği bir şirkete ait belge eklemek suretiyle yalan beyanda bulunduğu,

c ) Sanık Büyükelçinin, eşinin tedavi mevzuatına göre karşılanmayan estetik ameliyat masraflarını Bakanlıktan tahsil etmek amacıyla gerçeği yansıtmayan sağlık raporları düzenlettirdiği ve bu raporları onaylayarak Bakanlığa göndermek suretiyle resmen işleme koyup idareyi yanıltmak amacıyla kaşe ve antetli kağıtlardaki belirli ifadeleri saklayarak evrakta tahrifat fiilini işlediği ve Dışişleri Bakanlığını, düzenlediği bu tahrif edilmiş belgelerle hataya düşürerek 3.3.1998, 20.4.2000 ve 17.7.2000 tarihlerinde yaptırılmış olan estetik ameliyatların bedeli olan 16.237,31 Brezilya Reali karşılığı Türk Lirasını tahsil ederek dolandırdığı,

d ) Brezilya'daki yerel makamlara elçiliğin resmi ihtiyacı olarak bildirip satın aldırdığı vergisiz alkollü içkilerin bir bölümünü, Büyükelçilik adına yaptığı beyanın aksine, bir lokanta sahibine göndermek suretiyle görevde yetkisini kötüye kullandığı iddiasıyla kamu davası açılmış,

Yargıtay C. Başsavcılığının zimmet suçlaması yönünden 20.9.2001 günlü görevsizlik kararı üzerine Ankara C. Başsavcılığı tarafından yapılan soruşturma sonunda 15.11.2001 günlü iddianame ile;

Sanığın 1998-1999 yılları içerisinde, Edmilton Adeline Vieira isimli aşçıyı 1.12.1998-30.9.1999 tarihleri arasında,

Sanjeera Kulatunga isimli bekçiyi 12.3.1999-30.9.1999 tarihleri arasında, fiilen çalıştırmadığı ücret de ödemediği halde, büyükelçilik kayıtlarında çalıştırmış ve ücret ödenmiş gibi göstermek suretiyle adı geçenler adına tahakkuk ettirilen ücret tutarlarını Büyükelçilik hesabından çektiği,

1.10.1999-8.3.2000 tarihleri arasında aylık 1050 Dolar ücretle çalıştırılan Rahayu Utari isimli aşçıya 1050 Dolar yerine 600 Dolar ödediği, yaklaşık ( 5 ) aylık eksik ödemeden doğan 2300 Dolar farkı Büyükelçilik hesabına iade etmeyerek alıkoyduğu, açıklanan eylemleriyle toplam 16.100 dolar tutarındaki Büyükelçiliğe ait parayı sahiplenip maledinmek suretiyle zimmetine geçirdiği, eylemini gizlemek ve açıklığa kavuşmasını önlemek için kayıtlar üzerinde bir dizi gerçeğe aykırı düzenlemeler yaptığı iddiası ile zincirleme biçimde nitelikli zimmet suçundan cezalandırılması istemi ile Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmış, bu dava da Yargıtay 6. Ceza Dairesinde görülmekte olan dava ile birleştirilerek yargılama birlikte sonuçlandırılmıştır.

Sanığa yüklenen suçlara ilişkin eylemleri sırasıyla değerlendirecek olursak;

a- ) Sanığın büyükelçi olarak görev yaptığı 1998, 1999 ve 2000 yılları içerisinde, işten çıkartılan bazı sözleşmeli personelin işlerine son verildiğinin zamanında Dışişleri Bakanlığına bildirilmediği, fiilen işten çıkarılan bir kısım personelin çalışıyormuş gibi gösterildiği, bu personel adına ücret transferinin sürdürüldüğü, anılan personele ödeme yapıldığına ilişkin düzenlenen belgelerin Bakanlığa gönderildiği, ayrıca bir personele de sözleşmede gösterilenden daha düşük ücret ödendiği, bu cümleden olarak;

Edmilton Adelino Vieira isimli aşçının 1.12.1998 tarihinde aylık 1050 Dolar ücret karşılığında işe alındığı, ancak bir hafta çalıştıktan sonra fiilen işten ayrıldığı halde Büyükelçilik kayıtlarında 30.9.1999 tarihine kadar çalışmış ve kendisine 10 aylık ücret ödenmiş gibi gösterildiği,

Rahayu Utari isimli aşçı 9.12.1999-30.6.2000 tarihleri arasında fiilen çalıştırılmadığı ve ücret ödenmediği halde, Büyükelçilik kayıtlarında 1.10.1999-30.6.2000 tarihleri arasında aylık 1050 Dolar ücretle çalıştırılmış gibi gösterildiği ve fiilen çalıştığı dönem içinde kendisine aylık 1050 Dolar yerine 600 Dolar ödendiği,

Bekçi kadrosunda istihdam edilen Sanjeera Kulatunga'nın 12.3.1999 tarihinde işten fiilen ayrılması nedeniyle bu tarihten sonra kendisine ücret ödenmediği halde, Büyükelçilik kayıtlarında sözleşmesinin bitim tarihi olan 30.9.1999 tarihine kadar çalıştırılmış ve ücret ödenmiş gibi gösterildiği,

Bu suretle adı geçenler adına tahakkuk ettirilen toplam 16.100 Amerikan Doları tutarındaki paranın Büyükelçilik hesaplarından çekildiği halde adı geçenlere ödeme yapılmadığı ve Bakanlığa iade edilmediği, Nijerya Büyükelçiliğinin aşçı Utari'nin Büyükelçiliğimizde çalışıyor gibi gösterildiği dönemde kendi Büyükelçiliklerinde çalıştığına ilişkin yazısı, Dışişleri Bakanlığına gönderilen maaş bordroları, personelin işe başlama ve işten ayrılmalarına ilişkin bildirimler, inceleme ve ön inceleme raporları, aldırılan bilirkişi raporu, tanıklar Edmilton Adelino Vieira, Rahayu Utari, Sanjeera Kulatunga, Saruhan Kızılay, Turgay Yeşim ve Mehmet Nejat Doğançay'ın ifadelerinden anlaşılmaktadır.

Yasal olmayan işlemler sonucunda Büyükelçiliğe transfer edilen ücretlerin ne şekilde kullanıldığı konusunda sanık tarafından bir açıklamada bulunulmamıştır. Suç tarihinde Büyükelçilikte idari ataşelik görevini yürütmekte olan Mehmet Doğançay ise, söz konusu paraların görevden ayrılan sözleşmeli personel yerine çalıştırılanlara ödendiğini, artan para ile de Büyükelçiliğin bir kısım ihtiyaçlarının karşılandığını ileri sürmüştür. Ancak bu paralarla çalıştırıldığı söylenen bir bahçevan yardımcısı için ayrıca idari ödeneklerden de para kullanıldığı anlaşılmaktadır. Öte yandan, sözleşmeli personelin işten ayrılışının Bakanlığa geç bildirilmesine gerekçe olarak Maliye Bakanlığının her mali yıl için yeniden yaptığı vize işlemini geciktirmesi ileri sürülmüşse de, bir kısım personel için vize talimatından dört ay sonra bildirimde bulunulmuş olması, bu konudaki mazeretin bir kısım personel yönünden geçerli olmadığını ortaya koymaktadır. Sanık Doğan Alpan suçlamayı reddederek, işlemlerin idari ataşe tarafından yapıldığını, kendisinin sorumluluğunu bulunmadığını ileri sürmüş ise de, paranın sanık adına transfer edilmiş olması, personelin işe alınması ve işine son verilmesi hususundaki kararların sanık tarafından verilmesi, rezidans ile kançılaryada çalışan personel sayısının azlığı ve bordroları inceleyen, onaylayan yetkilinin sanığın bizzat kendisi olması karşısında sanığın suçtan kurtulma amacına yönelik bu savunmasına itibar edilemez.

Zimmet suçu; memurun kendisine verilen veya görev nedeniyle koruma, denetim veya sorumluluğu altında bulunan para, para hükmünde bulunan belgeleri, malları aşırması veya mal edinmesidir.

TCY'nın 240. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçu, aynı Yasanın 279. maddesi uyarınca memur sıfatını haiz olan kimsenin kasten ya da yasada yazılı hallerden başka her ne suretle olursa olsun, görevini yasanın gösterdiği usul ve esaslardan başka surette yapması veya yasanın koyduğu usul ve şekle uymadan yapmasıdır.

Tüm bu hususlara göre, işine son verilen personel için gönderilen ücretlerin adıgeçenlere ödenmediği ve Bakanlığa iadesi gerektiği halde yasal olmayan yöntemlerle ilgilisine ödenmiş gibi belgeler düzenlenip, zimmet suçunun unsurunu oluşturan mal edinme amacı olmaksızın, tahsis edildiği alan dışında harcanması ve bu durumun uzun bir süreç içinde zincirleme biçimde sürdürülmesi karşısında, bir üyenin personele ödenmeyen paraların Büyükelçiliğe eşya alımında kullanılıp kullanmadığının araştırılması gerektiği yönündeki düşüncesinin yerinde olmadığı kararlaştırıldıktan sonra sanığın eyleminin kül halinde zincirleme biçimde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilip, Yargıtay C. Savcısı ile katılan vekilinin isabetli bulunan temyiz itirazları bu itibarla geçerli görülerek bu suçtan kurulan hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Kurul Üyesi ise; sanığın eyleminde zimmet, iki Kurul Üyesi ise zimmet, resmi evrakta sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarının ayrı ayrı oluştuğu görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

b- ) Sanığın Brezilya Büyükelçiliği görevinin sona ermesinden sonra dönüş için Dışişleri Bakanlığından uçak bileti ücreti karşılığı olarak 7198 Dolar avans aldığı, ayrılışından önceki birkaç aylık dönemde Brezilya'nın İstanbul'daki Fahri Konsolosluğu görevini yürütmekte olan seyahat şirketi sahibi dostu Slyvio Benbassat'la görüşerek bir özel şirketin bayileri için düzenlenen Brezilya seyahati dönüşünde eşi ile birlikte Slyvio Benbassat tarafından temin edilen biletlerle ve ücretsiz olarak Türkiye'ye döndüğü halde, Dışişleri Bakanlığına verdiği sürekli görev yolluğu bildiriminde Brezilya'dan Türkiye'ye 7198 Dolar karşılığında seyahat ettiği yolunda bildirimde bulunarak, İnterglobe firmasına ait, 7198 Dolar değerinde ve esasen önceden iptal edilmiş bulunan bileti ibraz ettiği, kabul edilmeyince bu kez seyahat ettiği uçak biletlerini kaybettiğinden bahisle ödeme belgesi olarak geçerliliği bulunmayan proforma fatura ibraz ettiği, Slyvio Benbassat'ın anlatımı, ilgili firma yetkilileri ile yapılan görüşmelere ilişkin inceleme raporundaki bilgiler, İnterglobe firmasının yazısı, sürekli görev yolluğu bildirimi, sanığın eşyasını kaybettiğinden bahisle başvuruda bulunmadığına ilişkin İstanbul Valiliği VIP Protokol Müdürlüğü yazısı, sanığın kaçamaklı ikrarı gibi kanıtlardan anlaşılmaktadır.

Sanığın, önceden aldığı avansı iade etmemek için sürekli görev yolluğu bildiriminde gerçeğe aykırı beyanda bulunduğu kanıtlanmıştır. Avansın önceden ödenmesi ve hak edilmemesi nedeniyle bildirim tarihinde iadesi gerektiği halde iade edilmemesi nedeniyle zararın da doğduğu anlaşılmaktadır. Sonradan avansın peyderpey maaşından kesilmek suretiyle tahsil edilmesi, esasen doğmuş bulunan zararın giderilmesine yöneliktir. Bu itibarla, sanığın açıklanan eylemi ile TCY'nın 343/1. maddesinde yazılı yalan beyanda bulunma suçu oluştuğu halde beraatine karar verilmesi isabetsiz olduğundan, katılan vekilinin yerinde görülen temyiz itirazının kabulü ile bu suçtan kurulan hükmün de bozulmasına karar verilmelidir.

c- ) Sanığın eşi olan Tomris A.'ın üç değişik tarihte, Centro de Cirargia Plastica isimli ( Cirplas Plastik Cerrahi Merkezi ) Hastanede estetik amaçlı cerrahi operasyon geçirdiği, Devlet Memurları Tedavi Yardımı ve Cenaze Giderleri Yönetmeliğinin 36. maddesi uyarınca estetik bakımdan yapılan tıbbi ve cerrahi müdahalelerin parasının kurumca ödenmemesi nedeniyle, sanığın ödediği parayı geri alabilmek için, yapılan ameliyatları raporda gerçeğinden farklı biçimde belirtmesi hususunda plastik cerrah Dr. Ognev Meireles Corac'dan ricada bulunduğu, bunun üzerine T.C Brezilya Büyükelçiliği hasta sevk ve muayene formu antetli belgelerin düzenlendiği, 3.3.1998 günlü raporda, Tomris Alpan'ın bel fıtığı ve lombalji rahatsızlığı nedeniyle başvurduğu, muayenesi, araştırmaları, testleri ve röntgenleri sonucunda gerekli tedavisinin yapıldığı, 20.4.1999 tarihli raporda, bağırsak ameliyatı, 17.7.2000 tarihli raporda ise, bağırsak bitimi ameliyatı yapıldığı belirtilerek gerçeğe aykırı raporlar düzenlendiği, düzenlenen raporlar ve faturalardaki antet ve kaşelerin belli bölümlerinin kapatılarak, Hastanenin plastik cerrahi merkezi, ameliyatı yapan hekimin de plastik cerrah olduğunun gizlendiği, sanığın bu şekilde oluşturulan belgeleri onaylayarak Dışişleri Bakanlığına gönderip operasyon bedellerini tahsil ettiği, Büyükelçilik Sekreteri Regina Bezzera'nın müfettişlere verdiği ifade, ameliyatı yapan plastik cerrah Dr. Ognev Meireles Corac'ın müfettişlerle yaptığı görüşmedeki beyanları ve el yazısı ile yazıp kaşesini kullandığı 3 Nisan 2001 tarihli belge, fatura ve rapor fotokopileri, kaşe ve antet örnekleri gibi belgelerden hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde anlaşılmaktadır.

Dolandırıcılık suçu, bir kişiyi, kandırabilecek nitelikte hile ve desise yaparak, hataya düşürüp onun veya başkasının zararına haksız çıkar sağlamaktır. Hile ve desise ile mağdurun yanıltılması arasında nedensellik bağı bulunmalı, hileli hareket, haksız çıkar sağlama amacı ve zarar vermeyi isteme bilinç ve iradesiyle yapılmalıdır.

Belgede sahtecilik suçu ise; amaç değil, haksız çıkar elde etmek amacını gerçekleştirmek için kullanılan bir araçtır. Sanığın zarar vermeyi öngörmüş, tahmin etmiş ve istemiş olması gerekir. Özel belgede sahtecilik suçu belgenin kullanılması ile oluşur. Dolandırıcılık suçunda desise olarak kullanılan sahte özel belge dolandırıcılık suçunun unsurunu oluşturacağından, TCY'nın 79. maddesi uyarınca sanığın sadece cezası ağır olan dolandırıcılık suçundan cezalandırılması gerekir.

Bu açıklamalar ışığında somut olayı değerlendirecek olursak; sanığın eşinin farklı tarihlerde geçirdiği, ancak bedelini çalıştığı kurum olan Dışişleri Bakanlığından tahsil edemeyeceği operasyonları gerçeğinden farklı biçimde gösteren raporlar ve faturalar düzenletip bunları onaylayarak Bakanlığa gönderip bedelini tahsil etmekten ibaret eylemi nedeniyle TCY'nın 504/7. maddesinde tanımlanan nitelikli dolandırıcılık suçu oluştuğu halde beraatine karar verilmesi isabetsiz olup, Yargıtay C. Savcısı ile katılan vekilinin temyiz itirazı yerinde görüldüğünden, bu suçtan kurulan hükmün bozulmasına karar verilmelidir.

d- ) Bir ülkedeki yabancı diplomatik misyonlara, kabul eden ülke makamları tarafından ülke dışından gümrüksüz ve vergisiz eşya, alkollü içkiler ve çeşitli tüketim ve gıda maddeleri ithal etme veya ülke içinde bu amaçla kurulan özel mağazalardan satın alma olanağının sağlandığı ve fiyat yönünden avantaj sağlayan bu ayrıcalıkların kötüye kullanılmasının önüne geçebilmek amacıyla bazı ülkelerin diplomat ve misyonların vergisiz alkollü içki alımlarına kota uyguladıkları, bu alımların yerel dışişleri bakanlığının onay ve iznine bağlı olduğu, bu suretle satın alınan içkilerin misyonlar tarafından resmi makam ve kişilere özel zamanlarda, örneğin yılbaşı v.b günlerde ve bir-iki şişe gibi makul ölçülerde hediye edilmesinin de diplomatik usullerden olduğu, ancak, sanığın Türkiye Cumhuriyetini Brezilya Federal Cumhuriyeti nezdinde Büyükelçi olarak temsil ettiği 1999 ve 2000 yılı içerisinde değişik tarihlerde yerel makamlara yanlış beyanda bulunup Büyükelçiliğin resmi ihtiyacında kullanılacağını bildirerek aldığı çok sayıda içkiyi Brezilya'da yerel bir gazetede yazı yazan ve restaurantları olduğu belirtilen Gilberto Amaral isimli şahsa büyükelçiliğin görevlileri ve arabasıyla gönderip, karşılığında kendisine zarf içinde ulaştırılan parayı aldığı, yapılan incelemede sanık Büyükelçi ve Brezilya Dışişleri Bakanlığı tarafından onaylanan 7.12.1999 tarihli belge ile toplam 211 şişe muhtelif marka ve cins içki alınarak karşılığında 4949 Dolar ödendiği, 19.5.1999 onay tarihli belge ile toplam 221 şişe muhtelif marka ve cinste içki ile parfüm ve makyaj malzemesi alınıp karşılığında 4985 Dolar ödendiği, resmi ihtiyaç olarak alındığı belirtilmesine karşın bu harcamaların Büyükelçilik hesaplarından yapılmadığı, sanığın kaçamaklı ikrarı, büyükelçilik şoförü tanıklar Jose Geraldo Carvalheaes ile Adiel de Jesus Ferreira, büyükelçilik kavası tanıklar Pedro Lopes dos Santos Filho ile Adenaldo Ribeiro de Souza, koruma görevlisi tanıklar Haşim Ersoy ile Saruhan Kızılay, idare memuru tanık Mehmet Nejat Doğançay ve büyükelçilik sekreteri Regina Bezzera'nın ifadeleri, Gilberto Amaral'ın toplam 23 kasa içki talebine ilişkin olarak büyükelçiliğe gönderdiği faks yazısı ve satın alma belgeleri gibi kanıtlardan anlaşılmaktadır.

Sanığın Türkiye Cumhuriyetinin Büyükelçisi olarak görevli bulunduğu yabancı ülkede, gerçeğe aykırı biçimde büyükelçiliğin resmi ihtiyacı için satın alınacağını bildirmek suretiyle ilgili ülke makamlarının verdiği onay doğrultusunda gümrük ve vergi muafiyetinden yararlanarak satın aldırdığı içkileri kurallara aykırı olarak o ülke vatandaşı bir kişiye gönderip parasını tahsil ettiği anlaşılmaktadır. Büyükelçi olan sanık ülkemizi her yönden temsille görevli bulunduğu gibi, Büyükelçiliğe tanınan ayrıcalıkların ve kotanın amacına ve bulunduğu ülkenin kurallarına uygun biçimde kullanılmasını sağlamakla da yükümlüdür. Bu itibarla, sanığın değişik tarihlerde aynı kasıt altında gerçekleştirdiği açıklanan eylemleri nedeniyle zincirleme biçimde TCY'nın 240. maddesinde belirtilen görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçu oluştuğu halde beraatine karar verilmesi isabetsiz olduğundan, Yargıtay C. Savcısı ve katılan vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, Yargıtay C. Başsavcılığı ile katılan vekilinin yerinde görülen temyiz itirazlarının kabulü ile Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 26.12.2002 gün ve 12787-14942 sayılı kararının BOZULMASINA, dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına tevdiine, 01.04.2003 günü ( 1 ) nolu bentte gösterilen bozma nedeni yönünden oyçokluğu, ( 2, 3 ve 4 ) nolu bentlerde gösterilen bozma nedenleri yönünden oybirliği ile karar verildi.

---

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 1978/10-226

K. 1980/46

T. 11.1.1980

• RÜCUAN ALACAK DAVASI ( SSK'nın Ödediği Tazminat )

• SSK NIN ÖDEDİĞİ TAZMİNAT İÇİN İŞVEREN ALEYHİNE AÇILAN TAZMİNAT DAVASI ( Zincirleme Sorumluluk Nedeniyle İşçinin Kusurundan Sorumluluk )

• İŞÇİNİN KUSURUNDAN SORUMLULUK ( İşverenin Sorumluluğu )

• ADAM KULLANANIN SORUMLU OLMASI ( Kusurun Bulunmasının Şart Olması )

• İŞVERENİN ZİNCİRLEME SORUMLULUĞU ( İşçinin Kusurundan sorumlu Olması )

818/m.51,55

506/m.26

ÖZET : SSK'nın ödediği tazminat için işveren aleyhine açtığı tazminat davasında işveren zincirleme sorumluluk nedeniyle işçinin kusurundan'da sorumludur. Ancak ssk kanunu adam kullananın sorumlu olması için kusurun bulunmasını şart koşmuştur.

DAVA : Taraflar arasındaki rücuan alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 8. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 21.1.1977 gün ve 3062 - 21 sayılı kararın incelenmesi davacı Kurum vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 21.9.1977 gün ve 1222 - 5515 sayılı ilamı ile, "... Zararlandırıcı sigorta olayında işverenin % 25 ve bir başka sigortalı işçinin % 40 oranlarında kusurlu bulundukları yönü davada tartışmasızdır. Dava ise, bu toplam kusur oranına göre, işverenin rücu alacağı ile sorumlu tutulması isteği ile açılmıştır. Şu duruma göre teselsül kaydı açıkça yazılı olmamakla beraber davacının davasını teselsül esası çerçevesinde açtığı hukuksal gerçeği ortadadır. Öbür yandan % 25 kusurlu dava işveren ile % 40 oranında kusurlu sigortalı işçisi arasında teselsül durumu bulunduğu da kuşkusuzdur. Hal böyle olunca davacının teselsül esaslarına dayanarak % 40 oranında kusurlu diğer sigortalı işçi bakımından işveren aleyhine dava açmasına yasaca ve hukakça bir engel bulunmamaktadır. Mahkemece, teselsül durumuna ilişkin bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın işverenin sadece kendi kusuruna ilişkin zarardan sorumlu tutulması ve Sosyal Sigortalar Kanununun 26/ son maddesinin, teselsül esasını bertaraf etmediğinin gözönüne alınmaması usule ve yasaya aykırıdır" gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Temyiz eden: Davacı vekili

Hukuk Genel Kurulu kararı:

KARAR : Davalı Tekel Genel Müdürlüğüne ait işyerinde çalışan sigortalı işçinin uğradığı iş kazası nedeni ile işveren aleyhine açmış olduğu tazminat davası sonunda, olayda işverenin % 25, kazaya uğrayan işçinin % 35 ve işverenin dava dışı diğer işçisinin de % 40 oranında kusurlu bulundukları saptanmıştır.

Davacı Sosyal Sigortalar Kurumu sigortalı işçiye yapmış olduğu ödemeler nedeni ile doğan kurum zararının % 65'i olan ( 7.9688 ) liranın işveren Tekel Genel Müdürlüğüne ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davacı Kurumun davada dayandığı 506 sayılı Kanunun 26. maddesinin 2. fıkrasında "İş kazası veya meslek hastalığı üçüncü bir kişinin kasıt veya kusuru yüzünden olmuşsa, kurumca bütün sigorta yardımları yapılmakla beraber zarara sebep olan üçüncü kişilere ve şayet kusuru varsa bunları çalıştıranlara Borçlar Kanunu hükümlerine göre rücu edilir." denilmektedir.

Bu hüküm basit bir rücu hakkını değil, rücu haklarını içeren bir halefiyeti öngörmektedir. Uygulama da bu yoldadır. 4772 sayılı Kanunun yürürlüğü zamanında kabul edilmiş 31.3.1954 tarih ve 17/18, 10/11 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararlarında açıkça Sosyal Sigortalar Kurumunun ödediği sigorta bedeli oranında sigortalının yerine geçeceği ve onun kanuni halefi olacağı ifade edilmiştir.

Diğer taraftan Kanun kurumun rücuu konusunda Borçlar Kanununa yollama yapmıştır. Borçlar Kanununa atıf yapıldığına göre rücuun zincirleme sorumluluk kurallarına göre çözümlenmesi gerekecektir.

Gerek kusurlu işveren ve gerekse işverenin dava dışı kusurlu işçisi, iş kazasına uğrayan kişiye karşı Borçlar Kanununun 51. maddesine göre nasıl sorumlu iseler rücuu kapsayan halefiyete göre S.S. Kurumuna karşı da aynı şekilde sorumludurlar.

Bir görüşe göre işverenin diğer işçisinin kusurundan sorumlu olabilmesi için istihdam kusurunun bulunması gerekmektedir.

506 sayılı Kanunun 26/2. maddesinden bu anlamı çıkarmak olanağı yoktur. Çünkü Kanun ikinci fıkrası ile istihdam edenin kusursuz sorumluluğunu öngörmemiş, ancak kusurunun bulunmasını şart kılmıştır. Ayrıca bir istihdam kusuru da düşünülse idi bunun açıkça belirtilmesi gerekirdi.

O halde Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davacı avukatının temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen sebeplerden dolayı HUMK.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, 11.1.1980 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

1 - Davanın konusu, bozma ve direnme kararlarına göre hukuki sorunun tesbiti.

Davacı Sosyal Sigortalar Kurumu, davalı ise sadece Tekel İdaresidir.

Davanın konusu Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından davalı Tekel Genel Müdürlüğü aleyhine açılmış rücuan alacak isteğinden ibarettir. Olayın oluş biçimine göre iş kazasında kazalı işçinin % 35, işverenin istihdam ettiği diğer bir işçi % 40, işverenin ise % 25 oranında kusurlu bulundukları kazalı işçinin işveren aleyhine açtığı tazminat davası sonucu alınan ilamla gerçekleşmiştir. Bu davada Sosyal Sigortalar Kurumu işçiye ödemek zorunda kaldığı paranın, işverenin kusuru % 25, ve istihdam ettiği diğer işçinin kusuru % 40 toplam ve % 65 kusur oranına tekabül eden kusurdan şimdilik kaydıyla bir miktarın alınmasını istemektedir.

Mahalli mahkeme, önceki davada kusur oranlarının kesinleşmesi sebebiyle onunla bağlı kalmış ancak davalı idarenin % 25 kusur nisbetiyle sorumlu olduğu, olayın özelliği nedeniyle BK.nun 50-51. maddelerindeki teselsülün uygulama yeri bulunmadığı gerekçesiyle diğer işçinin % 40 oranına tekabül eden isteği reddetmiştir. Yüksek Özel Daire 21.9.1977 gün, Esas 977/1222, Karar 977/5515 sayılı kararla mahkeme kararını şu gerekçe ile bozmuştur : %25 kusurlu davalı işveren ile % 40 oranında kusurlu olan sigortalı işçi arasında teselsül durumu bulunduğu da kuşkusuzdur. Hal böyle olunca, davacının teselsül esaslarına dayanarak % 40 oranında kusurlu diğer sigortalı işçi bakımından işveren aleyhine dava açmasına yasaca ve hukukça bir engel bulunmamaktadır. Mahkemece, teselsül durumuna ilişkin bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın işverenin sadece kendi kusuruna ilişkin zarardan sorumlu tutulması ve Sosyal Sigortalar Kanununun 26/sonuncu maddesi teselsül esasını bertaraf etmediğinin gözönüne alınmaması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. Mahkeme Esas 977/743, Karar 978/32 sayı ve 9.2.1978 günlü kararla aynen "davalı idarenin diğer işçinin kusurundan sorumlu olabilmesi için, o işçiyi çalıştıran sıfatıyla kusurlu bulunması gerekirdi. Diğer bir deyimle işçiyi yeteri kadar eğitmemek, işçiye yeterli çalışma araçlarını sağlamamak ayrıca işin gereği olan ortamı sağlamamak gibi istihdam kusurları olsaydı 26. maddenin 2. fıkrası gereğince, davalı işvereni sorumlu tutmak düşünülebilirdi. Davacı idare böyle bir sorumluluk mevcut olduğunu ileri sürmediği gibi, duruşma sırasında da böyle bir iddiada bulunmamış ve bu konuda herhangi bir delil de göstermemiştir. Artık davalı işverenin bu koşullar altında üçüncü şahıs durumunda bulunan diğer işçinin kusurundan dolayı sorumlu tutulmaya imkan yoktur.

501 sayılı Yasanın 26/2. fıkrasına dayanarak, üçüncü şahıs durumunda olan diğer işçinin % 40 kusurundan davalı işveren Tekel İdaresini sorumlu tutmağa imkan bulunmadığından, böylece aralarında teselsül olduğunu kabul etmeye imkan bulunmadığından.." gerekçesiyle önceki kararında direnmiştir. Şu suretle olayda davalı işverenin istihdam kusuru başka bir anlatımla 506 sayılı Yasanın 26/2. fıkrasında öngörülen kusurunun olmadığı, ancak 26/1. açısından kusurlu bulunduğu ortaya çıkmaktadır. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmelerde de iddia ve isbat olunmayan bir hususun re'sen dikkate alınamayacağı kuralından hareket olunarak işverenin 2. fıkra uyarınca sorumlu diğer işçisi açısından istihdam kusurunun bulunmadığı kabul edilmiştir.

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 26. maddesi işverenin sorumluluğu başlığı altında aynen şu düzenlemeyi getirmiştir:

"Madde 26 - İş kazası veya meslek hastalığı, işverenin kasdı veya işçilerin sağlığını koruma ve iş güvenliği ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı hareketi veyahut suç sayılır bir eylemi sonucunda olmuşsa, Kurumca sigortalıya veya hak sahibi kimselerine yapılan ve ileride yapılması gerekli bulunan her türlü giderlerin tutarı ile gelir bağlanırsa bu gelirlerin 22. maddede sözü geçen tarifeye göre hesap edilecek sermaye değerleri toplamı işverenden alınır.

İş kazası veya meslek hastalığı, 3. bir kişinin kasıt veya kusuru yüzünden olmuşsa, kurumca bütün sigorta yardımları yapılmakla beraber zarara sebep olan 3. kişilere ve şayet kusuru varsa bunları çalıştıranlara Borçlar Kanunu hükümlerine göre rücu edilir."

Özel Daire ile mahalli mahkeme arasındaki görüş ayrılığı ve bunun sonucu olarak hukuksal sorun maddenin 1. fıkrasına göre 3. kişinin kusurunun gerçekleşmesi ve fakat 3. kişiyi çalıştıranın 2. fıkra uyarınca istihdam kusurunun bulunmaması halinde Sosyal Sigortalar Kurumunun açacağı rücu davasından 1 ve 2. fıkralar uyarınca tesbit olunacak zararlardan sorumlu bulunan 1. fıkradaki işveren ile 2. fıkradaki çalıştıran arasında teselsül hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı yönüne ilişkin bulunmaktadır.

II - Hukuksal sorunun tartışılması: 1 - Üçüncü kişi ile onun çalıştıranın müteselsil sorumluluğu sorunu : Önemle belirtilmesi gerekirki 506 sayılı Yasanın 26. maddesi tümü ile özel bir sorumluluk kuralı koymuş ve bu itibarla da genel hukuktan ve bu arada Borçlar Hukukundan ayrı bir düzen getirmiştir.

O halde kurumun işverene, üçüncü kişiye ve bu üçüncü kişiyi çalıştırana, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu yaptığı yardımları ödettirmek istemesi halinde uygulanacak kurallar Borçlar Hukuku kuralları değil, 506 sayılı Yasanın 26. maddesinde öngörülen kurallardır. Ancak elbette maddenin atıfta bulunması halinde yapılan atıf ölçüsünde diğer yasalardaki kurallar da dikkate alınacaktır.

26. maddenin 1. fıkrası tamamen işverenin sorumluluğunu düzenlemiştir. 2. fıkra 3. kişinin sorumluluğuna ilişkindir. Bu üçüncü kişi aynı işyerinde çalışan diğer bir kişi de olabilir. Yasa koyucu burada 3. kişiyi çalıştıranın sorumluluğunu sınırlamış ve çalıştıranın kusurunun olması halinde ona da rücu edebileceğini benimsemiş ve bu durumda rücuun Borçlar Kanunu hükümlerine göre 3. kişiyi çalıştıranın istihdam kusuru ile çalıştırdığı kişinin kusuru birleşirse Sosyal Sigortalar Kurumuna karşı müteselsilen sorumlu olacaklardır.

Olayda yukarıda 1 sayılı bentte açıklandığı üzere Tekel İdaresinin istihdam kusuru gerçekleşmediğine göre onun Sosyal Sigortalar Kurumuna karşı 26. maddenin 2. fıkrası açısından çalıştıran sıfatıyla sorumluluğundan dahi söz edilemez. Hal böyle olunca Tekel İdaresinin iş kazasına sebebiyet veren işçisinin % 40 kusuru sebebiyle doğan zararda teselsül hükümlerinin uygulanmasına yasal olanak bulunmadığı sonucuna varılması zorunludur. Zira teselsül hükümlerinin uygulanması ancak öncelikle 2. fıkradaki istihdam kusurunun gerçekleşmesi koşuluna bağlıdır.

Burada şu hususu da belirtelimki kazalı işçi kazaya veya meslek hastalığına sebebiyet veren 3. kişi ve onu çalıştıran aleyhine tazminat davası açsaydı hiç kuşkusuz 3. kişiyi çalıştıranın kusuru aranmaksızın BK. nun 55. maddesi uyarınca 3. kişi ile onu çalıştıran müteselsilen sorumlu tutulacaklardır. Ancak Sosyal Sigortalar Kurumunun 26. maddeye dayanarak açacağı rücu davasında durum aynı şekilde mütalaa olunamaz.

Her ne kadar Hukuk Genel Kurulundaki görüşmelerde 31.3.1954 gün ve esas 17, karar 10 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararına dayanılarak halefiyet esasına dayanan rücu davasının başka bir türlü mütalaa olunamıyacağı görüşü çoğunluk tarafından benimsenmiş ise de, bu gerekçelerle bu görüşe katılamıyoruz. Gerçekten sözü edilen İçtihadı Birleştirme Kararında aynen şöyle denilmiştir: "Sigortacı, ödediği sigorta bedeli nispetinde sigortalının yerine geçmiş ve onun kanuni halefi olmuştur. Bu itibarla sigortacı, sigortalısının haiz olduğu hak ve salahiyetler haricinde bir iddia dermeyan edemez. Haksız fiilden zarar gören sigortalının, faili veya istihdam eden aleyhine açtığı bu tazminat davasında hakim nasılki BK.nun 44. maddesi hükmünü tatbike yetkili ise bir iş kazasından dolayı ödediği tazminat münasebetiyle sigortalıya halef olan işçi sigortaları kurumunun rücu hakkını kullanarak ikame eylediği bu kabil tazminat davalarında da hakim, sigortalının müterafik kusuru mevcut ise zikrolunan 44. madde hükmünce müddeabih tazminat miktarını tenkis edebilir." Buradaki halefiyet esasından hareket olunarak 4772 sayılı Yasanın 37. maddesinin yürürlüğü zamanında şimdiki dava konusu olaylarda teselsül hükümlerinin uygulanması Yargıtay'ca benimsenmekte ve bu uygulama İçtihadı Birleştirme Kararına ilişkin bulunduğu ve halen yürürlükten kalkmış olan 4772 sayılı Yasanın 37. maddesinin 506 sayılı Yasanın 26/2. maddesine tekabül eden hükmüne uygun düşmekte idi; Zira sözü geçen maddede işverenin çalıştırdığı adamın kusurundan dolayı sorumluluğu için istihdam kusuru öngörülmemiştir. 506 sayılı Yasanın 26. maddesinin 2. fıkrası ise işverenin istihdam eden sıfatı ile sorumluluğunu farklı bir biçimde hükme bağlamıştır. O da 3. kişinin kusuruna onu çalıştıranın istihdam kusurunun inzimam etmesidir. Az önce belirtilen fıkranın ".. ve şayet kusuru varsa bunları çalıştıranlara BK. hükümlerine göre rücu edilir." sözleri bu hususu açıkça göstermektedir. Demekki, kazalının üçüncü kişi ve onu çalıştıran aleyhine açacağı davada ikisi arasında işverenin kusuru bakımından bir kayıt aranmaksızın istihdam eden sıfatiyle müteselsilen sorumluluk hükümleri uygulanacak, fakat Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından halefiyet esasına dayanılarak rücu davası açıldığı takdirde 506 sayılı Yasanın 26/2. maddesi rücuu özel bir kayda tabi tuttuğundan üçüncü kişiyi çalıştıranın üçüncü kişi ile birlikte müteselsil sorumluluğu ancak çalıştıranın ( istihdam kusurunun ) gerçekleşmesi ile mümkündür. Olayda Tekel İdaresinin istihdam kusuru iddia ve ispat olunmadığına göre Tekel İdaresinin kazaya sebebiyet veren 3. kişi durumundaki çalıştırdığı kişi ile birlikte Sosyal Sigortalar Kurumuna karşı müteselsil sorumluluğundan söz edilemez. Bütün bu açıklamalardan çıkardığımız sonuç olayda davalı Tekel İdaresinin istihdam kusuru bulunmadığından çalıştırdığı üçüncü kişi durumundaki işçisinin kusuru sebebiyle müteselsil sorumluluğundan söz edilemez. Çoğunluk görüşüne hakim bulunan İçtihadı Birleştirme Kararındaki halefiyet esasına dayanan görüşün bugün için geçerliliğini benimsemek mümkün ise de bu halefiyete dayanılarak Sosyal Sigortalar Kurumunca açılacak rücu davası 506 sayılı Yasanın 26/2. maddesi ile, yeniden İçtihadı Birleştirme Kararının çıkarıldığı sırada yürürlükte bulunan 4772 sayılı Yasanın 37. maddesinde tekabül eden hükümden farklı bir biçimde düzenlendiğinden, az önce sözü edilen maddeye ilişkin Yargıtay'ın önceki uygulamalarının benimsenmesine ve sürdürülmesine olanak kalmamıştır.

2 - 506 sayılı Yasanın 26/2. maddesinde öngörülen 3. kişi ile 26/1. fıkra açısından kusurlu olan işveren arasında müteselsil sorumluluk sorunu.

Dava konusu olayda zarar 26/1. madde uyarınca işverenin ve 26/2. fıkra uyarınca da 3. kişinin kusuru sonucu meydana gelmiştir. Uyuşmazlık BK.nun teselsül hükümleri açısından çözümlenirse hiç tartışmasız işverenle 3. kişinin Sosyal Sigortalara karşı müteselsilen sorumlu olduklarının kabulü gerekir. Ancak yukarıda da açıkladığımız üzere 506 sayılı Yasanın 26. maddesi sorumluluğu özel olarak düzenlemiş.

BK.na ancak 2. fıkrada 3. kişi ile onu çalıştıranın sorumlulukları hakkında atıfta bulunmuştur. 3. kişiyi çalıştıranın istihdam kusuru bir an için gerçekleşse dahi çalıştıranın sorumluluğu ile 26. maddenin 1. fıkrasına göre kusurlu olan işverenin sorumluluğu arasında teselsül hükümleri uygulanamaz. 3. kişiyi çalıştıranla 1. fıkradaki işverenin aynı tüzel kişi olması da sonuca etkili değildir. Esasen olayda istihdam kusurunun gerçekleşmemiş olması itibariyle 26/1. fıkradaki işverenin sorumluluğu ile 26/2. fıkradaki 3. kişiyi çalıştıranın sorumlulukları yönünden teselsül hükümlerinin uygulanıp uygulanamıyacağının tartışılmasına gerek de yoktur.

Bu nedenlerle mahalli mahkemenin direnme kararı usul ve yasaya uygun olduğundan onanmalıdır.

---

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 1986/13-640

K. 1987/701

T. 7.10.1987

• TAZMİNAT DAVASI ( Hastanenin Görevini Layıkıyla Yapmaması Nedeniyle )

• MANEVİ TAZMİNAT ( Hastanenin Görevini Layıkıyla Yapmaması Nedeniyle )

• HASTANENİN AĞIR KUSURU ( Bilgili ve Mesleğin Gerektirdiği Şekilde Bir Hemşire Tayin Etmemesi )

• AKIL HASTASI OLAN KİŞİYE AĞIR KUSUR ( Ölenin Yakınlarına Manevi Tazminat Hükmedilmesi )

818/m.47

ÖZET : Uzman bir tıp kuruluşu olan hastahanenin akıl hastası ve ihtihar fikri saplantısı içinde bulunan hastaya bilgili ve mesleğin gerektirdiği şekilde bir hemşire tayin etmeyerek yakınlarından birinin refakatçi kalmasını yeterli görmesi ağır bir kusurdur. Bu nedenle ölenin yakınları için manevi tazminata karar verilmelidir.

DAVA : Taraflar arasındaki "tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Şişli Asliye 4. Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 20.9.1985 gün ve 1983/419-1985/687 sayılı kararın incelenmesi davacı ve davalı tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 30.12.1985 gün ve 6950-7902 sayılı ilamı: ( ... 1 - Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacıların, davalı Dr. Turan Gürgen hakkında davanın reddine ve karşı davacı Amiral Bristol Hastahanesinin karşı davasının kabulüne ilişkin temyiz itirazları ile karşı davacı anılan hastahanenin karşılık davası yönünden temyiz itirazları reddedilmelidir.

2 - Davacının davalı Amiral Bristol Hastahanesine yönelttiği temyiz itirazlarına gelince:

Dinlenen davacı tanıkları ile davalı tanıklarından, Amiral Bristol Hastahanesi görevlilerinden Dr. Metin Oralar, Dr. Zekai Yüksel'in, Ruh ve Sinir Hastalıkları Uzmanı Dr. Ergon Mengü, Dr. Galip Dinçer, hemşirre Havva Aydın Doğan, Adalet Kenan'ın birbirlerini doğrulayan ifadelerinden, ayrıca, davalı Prof. Dr. Turan Gürgen'in 7.5.1984 tarihli oturumdaki sözlerinden ve hastahane günlük müşahade notlarından, ölen Zeynep Kahramantürk'ün bir ruh hastası olduğu, ciddi ve kesin bir intihar teşşebbüsü ile tedavi ammacıyla davalı hastahaneye getirildiği, hastanın yanında özel bir hemşire görevlendirilmesinin zorunlu ve gerekli olması şart olduğu halde, hastahanenin ihmali sonucu temin edilmediği, bunun üzerine hastanın yakınlarından Hilmiye Kara'nın refakatçi kaldığı açıkça anlaşılmaktadır. Bu durum karşısında, ruhi bunalım içerisinde kesin intihar fikrine sahip olduğu, intiharı gerçekleştirmek için her an girişimde bulunabilecek fırsatları aradığı bilinen hastayı, davallı hastahanenin, uzman olmayan hastahane personeli dışında bir kişinin emniyetine teslim etmesi, koruyucu tedbirler almaması, en emin yolu tercih edip seçmemesi, halin icaplarının gerektirdiği bütün önlemleri almaması, dikkat ve özen göstermemesi hastanın özelliklerini gözönünde tutarak onu gereksiz riskler altına sokması; mesleki şartları yerine getirmeksizin, hastanın durumuna değer verip, geniş bir deyimle tıp biliminin kurallarının gözetip uygulamadığını çok açık bir biçimde göstermektedir. Bu olguların doğal bir sonucu olarak davalının kusurunun varlığını kabul etmek zorunludur. kaldı ki, davalı hastahane refakatçi seçimine ilişkin uzman olmayan davacıların arzularına uygun hareket etse dahi sorumluluktan kurtulacağı kabul edilemez. Kural olarak vekil sıfatıyla davalı her kusurdan sorumludur. Ortada basit bir ihmal de sözkonusu olmayıp, aşikar ve ağır bir hata vardır.

Davalı hastahanenin sorumluluğunu tayin ederken yargıç, olayları özelliğine uymayan, dayanakları gösterilmeyen ve özellikle kesin bir biçimde saptanan maddi olgular karşısında, inandırıcı olmaktan uzak bilirkişi raporu ile de bağlı değildir. Az yukarıda açıklanan delillerle mesleki kurallara uyulmadığı, zararın varlığı, zararla kurallara uymama arasındaki uygun illiyet bağı kanıtlanmış, davalı ise olayın gereklerine göre bir kusurunun oluşmadığını ispat edememiştir. hal böyle olunca, mahkemece yapılacak iş tarafların sosyal ve ekonomik durumları, olayın meydana geliş şekli ve özellikle davalının sorumluluğunun ağır ve derecesi, davacıların ölen Zeynep'le akkrabalık durumları ve duygusal ilişkileri değerlendirilerek, davacılar yararına makul ve münasip bir manevi tazminata hükmetmekten ibarettir. Mahkemenin anlatılan yönleri gözden kaçırarak, davalı Amiral Bristol Hastahanesine açılan davayı reddetmesi Usule ve Yasaya aykırıdır. Hükmün bozulmasını gerektirir.

3 - Davalı Turan Gürgen'in temyizinin incelenmesinde;

Turan Gürgen tarafından karşı davalılar aleyhine açılmış bir dava olmadığı halde, bir dava açılmış gibi, Turan Gürgen'in mukabil davasının reddi ile vekalet ücrretine mahkum edilmesi yanlıştır... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen özel daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi Usul ve Yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının özel daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 7.10.1987 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

---

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2000/21-1333

K. 2000/1594

T. 1.11.2000

• TAZMİNAT DAVASI ( İstihdam Edenin Sorumluluğu )

• İSTİHDAM EDENİN SORUMLULUĞU ( Kendisinin Veya Çalıştırdığı Kişinin Kusurunun Koşul Olmaması )

• KUSURA DAYANMAYAN SORUMLULUK ( İstihdam Edenin Sorumluluğu )

• ADAM ÇALIŞTIRANIN SORUMLULUĞU ( İstihdam Edenin Sorumluluğu İçin Kendisinin Veya Çalıştırdığı Kişinin Kusurunun Koşul Olmaması )

• İŞ KAZASI SONUCU ÖLÜM NEDENİYLE TAZMİNAT TALEBİ ( İstihdam Edenin Sorumluluğunun Kapsamı - Ölen İşçinin ve Üçüncü Kişinin Kusuru Sonucu Meydana Gelen Kazada )

• HUSUMET ( İş Kazası Sonucu Ölüm Nedeniyle İstihdam Eden İşverenden Tazminat Talebi - İş Kazasında Ölen Müstahdemin ve Üçüncü Kişinin Kusurlu Olması )

506/m.10,26

818/m.55,100

ÖZET : İstihdam edenin sorumluluğu için kendisinin veya çalıştırdığı kişinin kusuru koşul değildir. Buradaki sorumluluk özen ve gözetim ödevinin objektif olarak yerine getirilmemesinden kaynaklanan kusura dayanmayan bir sorumluluktur. Zararın hizmet sırasında çalıştırılanın eylemi sonucunda meydana gelmesi yeterlidir. Başka bir anlatımla kazanın işverenin işi görülürken gerçekleşmiş olması sorumluluk için yeterli olmayıp, eylemle zarar arasındaki uygun neden-sonuç bağının işçinin ya da üçüncü kişinin tam kusuru ile kesilmemiş olması da zorunludur.

DAVA : Taraflar arasındaki "tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Samsun İş Mahkemesi'nce davanın kabulüne dair verilen 14/06/1999 gün ve 1998/423 E. 1999/233 K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21. Hukuk Dairesi'nin 05/10/1999 gün ve 1999/5467-6573 sayılı ilamiyle; ( ....1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre,davacıların tüm davalıların aşağıdaki bendin dışında kalan sair itirazlarının reddine.

2-Dava, iş kazası sonucu ölen Yusuf İmamoğlu'nun hak sahiplerinin uğramış olduğu maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Olay günü Yusuf İmamoğlu Tarım ve Köy İşleri Bakanlığı Samsun İl Müdürlüğüne ait 55 EN 348 plakalı araç ile Samsun-Bafra istikametine doğru seyir halinde iken aniden yola çıkan kız çocuğuna çarpmamak için aracı sağ bankete kaptırıp direksiyon hakimiyetini kaybetmesi ile köprüden filit çayına düşmek suretiyle boğularak vefat etmiştir. Olayda ölen Yusuf İmamoğlu'nun %25, 3. kişi kız çocuğunun %75 oranında kusurlu oldukları uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık olayın oluşunda %75 oranında üçüncü kişinin, %25 sigortalının kusurlu bulunması durumunda istihdam eden sıfatı ile davalı idarenin tazminattan sorumlu tutulup, tutulamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Gerçekten, 27/03/1957 gün, 1/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da açıklandığı üzere istihdam edenin sorumluluğu için kendisinin veya çalıştırdığı kişinin kusuru koşul değildir. Buradaki sorumluluk "özen ve gözetim ödevinin" objektif olarak yerine getirilmemesinden kaynaklanan "kusura" dayanmayan bir sorumluluktur. Zararın hizmet sırasında çalıştırılanın eylemi sonucunda meydana gelmesi yeterlidir. Başka bir anlatımla kazanın işverenin işi görülürken gerçekleşmiş olması sorumluluk için yeterli olmayıp, eylemle zarar arasındaki uygun neden-sonuç bağının işçinin ya da üçüncü kişinin tam kusuru ile kesilmemiş olması da zorunludur.

Somut olayda, zararlandırıcı olayda üçüncü kişinin %75 ve hak sahiplerinin miras bırakanı Yusuf İmamoğlu'nun %25 kusurlu olduğu açık-seçiktir. Hal böyle olunca, zararlandırıcı olay üçüncü kişi ve hak sahiplerinin miras bırakanının kusurlu davranışı sonucu oluştuğuna göre,nedensellik bağının kesildiği ve özellikle işverenin hak sahiplerinin miras bırakanının kusurundan sorumlu tutulamayacağı giderek yukarıda sözü geçen İçtihadı Birleştirme Kararına dayanılarak istihdam eden davalının sorumluluğuna gidilemeyeceği ortadadır.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın ve özellikle, anılan İçtihadı Birleştirme Kararına yanlış anlam verilerek yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına dosyadaki tutanak ve kanıtlara, temyiz dilekçesinde iteri sürülen hükme etkili itirazların Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 05/10/1999 gün ve 1999/5467-6573 sayılı ilamında ayrı ayrı ele alınıp cevaplandırılmış bulunmasına ve özellikle Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 01/11/2000 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

---

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2001/4-595

K. 2001/643

T. 26.9.2001

• TAZMİNAT TALEBİ ( Hastaya Müdahalede Gecikerek Kolunun Kesilmesine Sebep Olan Doktora Karşı Açılan Davada Husumet )

• MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT DAVASINDA HUSUMET ( Doktorun Hastaya Müdahalede Gecikmesi Nedeniyle Hastanın Bir Kolunu Kaybetmesi Nedeniyle Açılan )

• HUSUMET ( Doktorun Kusurlu Davranışıyla Hastanın Vücut Bütünlüğünde Zarar Meydana Gelmesi Halinde Doktora Karşı Tazminat Davası Açılabilmesi )

• DOKTORUN KUSURLU DAVRANIŞIYLA HASTANIN VÜCUT BÜTÜNLÜĞÜNDE ZARAR MEYDANA GELMESİ ( Doktora Karşı Tazminat Davası Açılabilmesi )

• TEDAVİDE GECİKME NEDENİYLE VÜCUT BÜTÜNLÜĞÜNDE ZARARA SEBEBİYET VERME ( Doğrudan Doktora Karşı Tazminat Davası Açılabilmesi )

2709/m.129

657/m.13

1086/m.76

ÖZET : Devlet hastanesinde görevli ve memur olan davalı doktorun hastası olan davacıya zamanında ve gerekli tedaviyi yapmayarak bir kolunun omuzdan kesilmesine neden olduğu ve doktorun bu eyleminin görevinden ayrılabilir salt kişisel kusura dayandığı iddiası ile eldeki davanın açıldığı, yine doktorun bu eylemi nedeniyle gazetede çıkan ve istediği çıkar karşılanmayınca önce hastayla ilgilenmediği sonra isteği karşılanınca ilgilendiği ancak müdahalede geç kaldığı yönündeki bir köşe yazısı üzerine sakarya valiliğinin 21.7.1994 tarihli yazıları ile bu konuda başka duyumlar da bulunduğu gerekçesiyle sağlık bakanlığından müfettiş görevlendirilmesinin talep edildiği, müfettişlerce yapılan inceleme sonucunda "diğer iddiaların kanıtlanamadığı, ancak açık kırıklarda ilk 6-8 saat içinde ameliyathane ortamında debridman gerekli olduğu, bunda gecikildiği ve uygulanan antibiyotik tedavisinin de yetersiz kaldığı, doktor hakkında tck.nun 459 maddesi ile yargılanmak üzere ceza davası açılması gerektiği" görüşüyle fezleke hazırlanıp, verilen 24.11.1994 gün ve 1994/52 sayılı lüzumu muhakeme kararı üzerine de sakarya asliye 1. Ceza mahkemesinin 6.5.1997 gün ve 1995/37 e. 1997/314 k. Sayılı kararıyla türk ceza kanununun 459 maddesi gereğince cezalandırıldığı, bu kararın denetimden geçerek onandığı dosya kapsamı ile bellidir. Ceza mahkemesi kararının dayanağı yüksek sağlık şurasının davalı doktor hakkındaki 18-19 eylül 1996 tarihli 191/9434 sayılı karanın depritmanında gecikilmekle birlikte antibiyotik tedavisinde de geç kalındığı, bu nedenle 2/8 kusurlu olduğu" yönündeki kararıdır. Bu olgular karşısında davalı doktorun salt idari bir görevin yerine getirilmesi sırasında zarara yol açmayıp, idari görevi cümlesinden olmakla birlikte hekimlik sanatının icrası sırasında hakkında verilip kesinleşen mahkumiyet kararıyla da belirlenen ve görevinden ayrılabilen salt kişisel kusuru ile davacı zararına yol açtığında duraksama bulunmamaktadır. Bu nedenle mahkemenin davanın idareye karşı açılması gerektiği gerekçesiyle davanın husumet yönünden reddine ilişkin kararında direnmesi usul ve yasaya aykırıdır.

DAVA : Taraflar arasındaki "maddi ve manevi tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Sakarya Asliye 2. Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 30.12.1999 gün ve 740-811 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 5.6.2000 gün ve 3139-5391 sayılı ilamı ile; ( ....Davacı, Sakarya Devlet Hastanesinde görev yapan davalı doktorun; zamanında ve gerekli olan tedaviyi yapmaması sonucu kolunun kesildiğini belirterek uğradığı zararın giderimini istemiştir. Mahkemece, Anayasa'nın 129/5 ve 657 Sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 13. maddesinden sözedilerek davanın husumet noktasından reddine karar verilmiştir.

Dosya arasında bulunan delillere ve ceza mahkemesinin kararına göre, davalı doktor Yüksek Sağlık Şurası kararı ile kusurlu bulunarak TCK.nun 459/2. maddesi gereğince cezalandırılmıştır.

Memurların ve diğer kamu görevlilerinin kişisel kusur teşkil eden ve görevden ayrılabilen eylemleri Anayasa'nın 129. maddesi kapsamında yer almazlar. Davalı, suç oluşturan eylemi nedeniyle ceza mahkemesinde mahkum olmuş, karar kesinleşmiştir.

Anılan nedenlerle mahkemenin davayı husumet yönünden reddetmiş olması doğru bulunmamıştır..... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı vekili

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sora gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, cismani zarardan kaynaklanan maddi ve manevi tazminat isteğine ilişkindir.

Dava, olay tarihinde Sakarya Devlet Hastanesinde ortopedi uzmanı doktor olarak görev yapmakta olan davalı ve Sağlık Bakanlığı aleyhine açılmış, mahkemece Sağlık Bakanlığının göreve ilişkin itirazı kabul edilerek dosya bu davalı yönünden tefrik edilerek, aynı mahkemenin 1996/102 esasına kaydedilmiş, 9.2.1996 gün ve 1996/79 sayılı kararla görev yönünden davanın reddine, dosyanın talep halinde Sakarya İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Eldeki davada ise davalı doktor hakkında yargılamaya devam olunmuştur.

Davacı vekili Sağlık Bakanlığı ve tedaviyi yapan doktoru hasım gösterdiği dava dilekçesinde; 6.7.1994-Çarşamba günü saat 21.00 sıralarında müvekkili Bahattinin ağaçtan düşerek kolunu kırdığını, tedavi için saat 22.00 sıralarında götürüldüğü Sakarya Devlet Hastanesinde tedavisine başlandığını, ancak davacının babasının davacıya hiçbir müdahalede bulunulmadığını öğrenince ertesi günü hastaneye gelip davalı doktorla görüşerek reçete alıp öncekilere ek olarak tekrar istenen ilaçları alıp hastaneye verdiğini, davacı Bahattin'in ancak Cuma günü ameliyata alınıp, davalı doktorun davacının babasına Pazartesi filminin çekileceğini, durumuna göre gerekenin yapılacağı cevabını verdiğini, ancak Cumartesi günü hastanın durumunun kötüye gitmesi üzerine ambulans ile Haydarpaşa Numune Hastanesine kaldırıldığını ve orada kangren olan kolunun omuz hizasından kesildiğini, olayla ilgili olarak Sağlık Bakanlığı müfettişlerince yapılan araştırma sonucunda 24.10.1994 tarihli raporla davalı doktorun zamanında ve gerekli tedaviyi yapmadığının belirtildiğini, bu durumda davacının kusurlu olduğunun açık olduğunu, hastanenin de kusurlu ya da kusursuz olarak bundan sorumlu olduğunu, davacının kolunun olmayışının ömür boyu çalışma hayatını etkileyeceğini, belki de bu nedenle geçinebileceği bir iş bulamayacağını, sakatlığın verdiği eziklikle yaşayarak, evlenme çağı geldiğinde de bu eksiği nedeniyle istediği birisiyle evlenemeyeceğini, bu ezikliğin davacının tüm yaşamını etkileyeceğini, oluşan bu maddi ve manevi zararları nedeniyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 100.000.000 TL maddi, 100.000.000 TL de manevi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir. Daha sonra davalı doktor aleyhine açılan ve bu dava ile birleştirilen ek dava ile de 3.732.224.113 TL maddi tazminatın olay tarihinden yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı Sağlık Bakanlığına vekaleten Hazine Vekili; idari yargı yerinde görülmesi gerektiğini ifadeyle davanın görev yönünden reddini savunmuştur.

Davalı doktor; davacının hastane acil servisine başvurduğunu hastanın yarası ve genel durumu nedeniyle akşamdan durumun kendisine bildirilmediğini, acil serviste ilk müdahalenin yapıldığını, 7.7.1995 sabahında kendisinin vizite sırasında hastadan haberdar olup hemen gerekli müdahaleyi yapıp ameliyata aldığını, açık kırık olarak tedavisinin yapıldığını, geç müdahale olmadığını, kendisi açısından hastanın zamanında ameliyata alınıp tüm tıbbi müdahalelerin zamanında yapıldığını, olayda hiçbir kusuru ve ihmalinin bulunmadığını, bunun yanında davanın süresinde açılmadığını, bir yıllık zamanaşımının geçtiğini, öncelikle zamanaşımı nedeniyle davanın reddini, haksız açılan davanın esas yönünden de reddini savunmuştur.

Davacı vekili cevaplara cevabında ve aşamalardaki beyanlarında; davanın sadece idari hizmet kusuruna dayanmadığını, davalılardan doktorun haksız fiiline ve kusuruna dayanıldığını, zamanaşımı definin de dinlenemeyeceğini, davalı doktor hakkında açılmış ve Sakarya Asliye 1. Ceza Mahkemesinde 1995/37 esas sayılı dosyada görülmekte olan ceza davası bulunduğunu, davalı doktorun olayda şahsen kusurlu olduğundan mahkemenin görevli olduğunu belirtmiştir.

Yerel Mahkemece; Sağlık Bakanlığı hakkındaki davanın tefrikinden sonra davalı doktorla ilgili eldeki davada ceza davasının sonucu beklenmiş, davalının yargılandığı Sakarya Asliye 1. Ceza Mahkemesinin 1995/37 E. 1997/314 K. Sayılı dosyası getirtilmiş, taraf delilleri toplanmış ve davacının maluliyet durumu ve maddi zararı konusunda rapor alınıp davacı tarafça açılan ek davayla birleştirildikten sonra 30.12.1999 tarihli kararla "Anayasanın 129/5 maddesi ve Devlet Memurları Yasasının 13. maddesine dayanarak eylem veya işlemin görev kusuru olarak nitelendirilebildiği hallerde kişisel kusura dayanılarak adli yargıda dava açılamayacağı" gerekçesiyle davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Davacının temyizi üzerine Özel Daire; "Dosya arasında bulunan delillere ve ceza mahkemesi kararına göre davalı doktorun Yüksek Sağlık Şurası kararı ile kusurlu bulunduğu ve Türk Ceza Kanununun 459/2. maddesi gereğince cezalandırıldığı, memurların ve diğer kamu görevlilerinin kişisel kusur teşkil eden ve görevden ayrılabilen eylemlerinin Anayasa'nın 129. maddesi kapsamında yer almayacağı, davalının suç oluşturan eylemi nedeniyle ceza mahkemesinde mahkum olup, kararın kesinleştiği, davanın husumetten reddinin doğru olmadığı zarar kapsamının belirlenmesi için kararın bozulması gerektiği" gerekçesiyle mahkeme kararının bozulmasına karar vermiştir.

Yerel Mahkeme; Hukuk Genel Kurulunun emsal kararlarının bulunduğu gerekçesiyle ve ilk karardaki gerekçelerini tekrarla önceki kararında direnmiş, karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık; Devlet Hastanesinde görev yapmakta olan davalı doktorun daha sonra ceza mahkemesi kararıyla da belirlenen kişisel kusuruna dayanılarak adli yargı yerinde açılan maddi ve manevi tazminat davasında husumet ehliyetinin bulunup bulunmadığı, olayda Anayasa'nın 129/5 ve Devlet Memurları Kanununun 13. maddesinin uygulanma olanağının bulunup bulunmadığı, noktasındadır.

Öncelikle belirtmekte yarar vardır ki; bir davada öne sürülen maddi olguların hukuki nitelemesini yapmak, uygulanacak yasa maddelerini bulmak ve uygulamak hakimin doğrudan görevidir ( HUMK. Mad. 76 ). Dava dilekçesinde ve aşamalardaki beyan ve dilekçelerde sıralanan maddi olgular her yönüyle davalı eyleminin görevden ayrılabilir salt kişisel kusuruna dayanıldığını göstermekte olup, dava da bu hukuki neden üzerine kurulmuştur. Mahkemece karar gerekçesinde açık bir nitelemede bulunulmadan davacının dayandığı bu hukuki neden kabul görmemiş, "eylemin görev kusuru olduğunun nitelendirilebildiği halin varlığı" ifade edilerek verilen red kararı, özel dairece "görevden ayrılabilen salt kişisel kusurun varlığı" gerekçesiyle bozulmuştur.

O halde öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemeler ortaya konularak somut olayda davalı doktorun eyleminin görevden ayrılabilir salt kişisel kusur mu yoksa görev kusuru mu oluşturduğu irdelenmeli, hatta diğer bir bakış açısıyla hasta doktor ilişkisinin hukuki niteliği üzerinde de durulmalı, husumet ehliyeti de buna göre ele alınmalıdır.

657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun "kişilerin uğradıkları zararlar" başlıklı 13. maddesinin 6.6.1990-3657/1 md. ile değişik birinci fıkrasında; "Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. ..Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır" denilmektedir.

2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa' sının 129/5 maddesinde de; "Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir." Kuralı getirilmiştir. Anayasa'nın bu hükmü tüm kamu personelini içermekte olup, kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak, zarara uğrayan kişilerin açacakları tazminat davalarında pasif husumeti düzenleyen usuli bir kural niteliğindedir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun yukarıda açıklanan 13. maddesi ile de aynı doğrultudadır.

Bu bağlamda; anılan maddeler ile yasa koyucunun, memur ve kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, işledikleri fiillerden dolayı haklı haksız yargı önüne çıkarılmalarını önlemek ve kamu hizmetinin sürekli, eksiksiz görülmesini sağlamak, mağdur için de daha güvenilir bir tazminat sorumlusu tespit etmek amacını güttüğü söylenebilir. Ne var ki, personelin kişisel eylem ve davranışlarının idari eylem ve işlem sayılmadığını da burada hemen belirtmek gerekir. Gerçekte de Anayasa'nın 125/son fıkrasında "İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür." denilmekte, yine Anayasa'nın 137. maddesinde "...konusu suç olan emri yerine getiren kimsenin sorumluluktan kurtulamayacağı" belirtilmektedir. Görüldüğü üzere Anayasa'da kamu personelinin kanuna aykırı eylem ve işlemlerinden şahsen sorumlu tutulacağı ilkesinin de ayrıca kabul edildiği çok açıktır. Diğer yandan memur veya kamu görevlisinin tamamen kendi iradesi ile kasten ya da yasalardaki açık hükümler dışına çıkarak ve bunlara aykırı olarak suç sayılan eylemiyle verdiği zararlarda eylem ile kamu görevinin yürütülmesi arasında objektif bir illiyet bağının varlığından söz edilemez. Bu gibi hallerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 13. maddesinin hukuksal alanı dışında tutulduğunda şüphe olmamalıdır.

Zira, görevden kolayca ayrılabilen ve görev dışında kalan kusurlu eylem ile kamu görevi arasındaki bağ kesilerek salt memurun ya da kamu görevlisinin kişisel kusuru ile karşı karşıya kalınmaktadır. İşte bu noktada görev kusuru ile kişisel kusurun ayrımında kişisel kusurun alanı ve unsurlarının açık bir biçimde saptanması önem taşımaktadır.

Bilindiği gibi, görev kusuru daha çok kamu görevlisinin görevinden ayrılamayan kişisel kusuru olarak kendini gösterir. Bu kişisel kusur, görev içinde ve dolayısıyla idarenin ajanına yüklediği ödev yetki ve araçlarla işlenmektedir. Kişisel kusurda ise; kamu görevlisinin eyleminde açıkça ve kolayca görevinden ayrılabilen tasarruf ve hatalar görülür. Bir başka söyleyişle kişisel kusurda idare nam ve hesabına hareket eden bir kamu görevlisinin idareye atıf ve izafe olunacak yerde, doğrudan doğruya kendi şahsına isnat olunan ve kişisel sorumluluğunu intaç eden hukuka aykırı eylem ve işlemleri belirgindir ve burada kamu görevlisi zarar doğurucu eylemini kamusal görevin yerine getirilmesi saiki ile ancak salt kişisel kusuru ile işlemiştir. Gerek öğretide gerek yargısal kararlarda personelin kişisel eylem ve davranışları idari eylem ve işlem sayılmamış, kişisel kusura dayanan davaların inceleme yerinin adli yargı olduğu, hasmının da kişinin kendisi olduğu kabul edilmiştir. ( Tekinay-Akman-Burcuoğlu-Altop-Borçlar Hukuku Genel Hükümler 1988 bası, sayfa 681; tanım yönünden -Cüneyt Ozansoy -Tarihsel ve Kuramsal Açıdan İdarenin Kusurdan Doğan Sorumluluğu -Doktora Tezi, 1989, sh. 330 )

Diğer yandan, Uyuşmazlık Mahkemesinin 5.3.1966 gün ve 65/64 Ev 1966/1 karar sayılı kararı ve aynı görüşün devamı niteliğinde 1982 Anayasası döneminde de verdiği 17.3.1986 gün ve 1985/20-1986/27 sayılı kararında "dikkatsizlik, tedbirsizlik ve meslekte acemilik nedenleriyle verilen zararlarda ancak şahsi kusurun sözkonusu olacağı", "idarenin ajanı durumundaki kişilerin şahsi kusurları yönünden kendilerine açılan tazminat davalarının adli yargı yerinde görülmesi gerektiği" ilkesi benimsenmiştir ( Cüneyt Ozansoy aynı eser-Sh.247 vd. ).

Bu genel açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında ;

Devlet Hastanesinde görevli ve memur olan davalı doktorun hastası olan davacıya zamanında ve gerekli tedaviyi yapmayarak bir kolunun omuzdan kesilmesine neden olduğu ve doktorun bu eyleminin görevinden ayrılabilir salt kişisel kusura dayandığı iddiası ile eldeki davanın açıldığı, yine doktorun bu eylemi nedeniyle gazetede çıkan ve istediği çıkarın karşılanmayınca önce hastayla ilgilenmediği sonra isteği karşılanınca ilgilendiği ancak müdahalede geç kaldığı yönündeki bir köşe yazısı üzerine Sakarya Valiliğinin 21.7.1994 tarihli yazıları ile bu konuda başka duyumlar da bulunduğu gerekçesiyle Sağlık Bakanlığından müfettiş görevlendirilmesinin talep edildiği, müfettişlerce yapılan inceleme sonucunda "diğer iddiaların kanıtlanamadığı, ancak açık kırıklarda ilk 6-8 saat içinde ameliyathane ortamında debridman gerekli olduğu, bunda gecikildiği ve uygulanan antibiyotik tedavisinin de yetersiz kaldığı, doktor hakkında TCK.nun 459 maddesi ile yargılanmak üzere ceza davası açılması gerektiği" görüşüyle fezleke hazırlanıp, verilen 24.11.1994 gün ve 1994/52 sayılı lüzumu muhakeme kararı üzerine de Sakarya Asliye 1. Ceza Mahkemesinin 6.5.1997 gün ve 1995/37 E. 1997/314 K. Sayılı kararıyla Türk Ceza Kanununun 459 maddesi gereğince cezalandırıldığı, bu kararın denetimden geçerek onandığı dosya kapsamı ile bellidir. Ceza mahkemesi kararının dayanağı Yüksek Sağlık Şurasının davalı doktor hakkındaki 18-19 Eylül 1996 tarihli 191/9434 sayılı karanın depritmanında gecikilmekle birlikte antibiyotik tedavisinde de geç kalındığı, bu nedenle 2/8 kusurlu olduğu" yönündeki kararıdır. Unutulmamalıdır ki davacı ceza davasına müdahil olarak katılmış ve orada şahsi hak talebinde bulunabilecekken ceza yargılamasının devamı sırasında eldeki davayı açmıştır.

Bu olgular karşısında davalı doktorun salt idari bir görevin yerine getirilmesi sırasında zarara yol açmayıp, idari görevi cümlesinden olmakla birlikte hekimlik sanatının icrası sırasında hakkında verilip kesinleşen mahkumiyet kararıyla da belirlenen ve görevinden ayrılabilen salt kişisel kusuru ile davacı zararına yol açtığında duraksama bulunmamaktadır.

Bir başka bakış açısıyla doktorla hasta arasındaki ilişki yönünden olay ele alındığında ise; öğretide ve yargı kararlarında Memur ve kamu görevlisi doktorla hasta arasında kabul edilen iki çeşit ilişki sözkonusudur.

Bunlardan ilki kamusal ilişkidir. Bu ilişkide memur olan doktor görevini yaparken bir takım idari kurallarla bağlıdır ve bu bağlılık hastayı tedavi zorunluluğunun kişinin rızasını gerektirmediği tıbbi el atmalar ( zorunlu aşı gibi ya da aids hastalığında olduğu gibi kamu sağlığının gerektirdiği hallerde ) ve tıbbi el atma ve yardımı gerektirmeyen rapor düzenlenmesi gibi hallerde sözkonusudur. Bu gibi idari görev ve yetkilerini kullanırken doktor kusurlu eylemiyle bireylere zarar vermişse burada Anayasa'nın 129/5 maddesinin uygulanacağında kuşku bulunmamaktadır. Ancak somut olay bu yönü ile de ele alındığında davalı doktor kusurlu hareketiyle bireye zarar vermesi eylemi nedeniyle ceza mahkemesinde yargılanmış ve ceza almıştır. Doktor ceza mahkemesinde yargılanıp mahkum olduğuna göre artık Anayasa'nın 129/5. maddesindeki memuru korumak amacı ortadan kalkmış, diğer taraftan da zarar gören kişi memura karşı kişisel sorumluluğa giderek dava açmıştır. Bu noktada sorunun anılan maddeye göre çözümlenmesi özsel olmaktan çok biçimsel bir yorum olur.

Yeri gelmişken şunu hemen ifade etmek gerekir ki, memurun kasıtlı eylemi ile taksirli eylemi arasında kişisel kusurun varlığı noktasında bir farklılık bulunmamaktadır.

İkinci ilişki ise sözleşme ilişkisi olup, bunun üzerinde de durmakta yarar vardır. Kişinin yaşam ve sağlığı onun kişisel değerlerini oluşturur. Kişilik hakkının koruduğu bu değerlere el atılması ancak tıbbi tedavi amacıyla ve doktorla hasta arasında oluşturulan bir sözleşmeyle yani izinle mümkündür. Bir hastaya tedavi amacıyla yapılan el atma ve yardım bir özel hukuk ilişkisi olan vekalet sözleşmesinin varlığını gerektirir. Tıbbi yardımın yapıldığı yer, doktorun görev ve sıfatı sonucu değiştirmeyeceği gibi doktor nerede ve ne sıfatla olursa olsun tıbbi el atma ve yardım yapma yetkisini kamu kurallarından değil hasta ile yaptığı özel hukuk sözleşmesinden alır. En önemlisi tedavi sırasında uygulanan kural ve yöntemleri idare hukuku değil tıp bilimi belirlemiştir ve tüm doktorlar tıbbi yardım yaparken öncelikle bu kurallarla bağlıdırlar. Kaldı ki günümüzde kamu kurumlarında sosyal güvencesi olmayan hastalar ücret karşılığında tedavi edilmekte ve hastanın burada da doktorunu seçme hakkı bulunmaktadır. O halde doktorla hasta arasındaki sözleşme ilişkisi kurulduktan sonra Anayasa'nın 129/5. maddesinin uygulanmaması ve doktora karşı doğrudan dava açılabilme olanağının varlığının kabulü gerekir. Çünkü zarar, memur ya da kamu görevlisi olan doktorun idari yetkilerini kullanırken değil tıp bilimi kurallarına göre yapılan tıp san'atının uygulanması sırasında meydana gelmektedir. Burada doktor özel hukuk sözleşmesine aykırı davranan kişi durumundadır. ( Çetin Aşçıoğlu Tıbbi Yardım ve El Atmalardan Doğan Sorumluluklar-Doktorların, Devletin ve Özel Hastanelerin Sorumluluğu -Cezai ve Hukuki, 1993 bası Sayfa: 132 vd. )

Görülmektedir ki hangi açıdan bakılırsa bakılsın, ilişki ister kamusal ister akdi kabul edilsin her iki halde de davalı doktorun görevinden ayrılabilir nitelikte salt kişisel kusurunun somut olayda ağır bastığı sonucuna varılmaktadır.

Benzer nitelikteki birçok davada olduğu gibi Hukuk Genel Kurulu'nun 15.11.2000 gün ve 2000/4-1650-2000/1690 sayılı kararında da aynı ilke benimsenmiş, hatta husumet ehliyetinin varlığı yanında salt kişisel kusura dayanılarak dava açılmış olması dahi adli yargı yerinin görevli kabul edilmesi için yeterli bulunmuştur.

Tüm bu açıklamalar ışığında mahkemece davalı doktorun eyleminin görevinden ayrılabilir bir eylem olmadığı, bu nedenle hakkında dava açılamayacağı, husumet ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle verilen direnme kararı usul ve yasaya aykırı olup, bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile özel daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 26.9.2001 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

---

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2001/4-661

K. 2001/1074

T. 28.11.2001

• TAZMİNAT TALEBİ ( Şahsi Kusur Sonucu Meydana Gelen Tren Kazası Sonucu Ölüm Nedeniyle TCDD Aleyhine Açılan Davada Görevli Yargı Yolu )

• GÖREVLİ YARGI YOLU ( Şahsi Kusur Sonucu Meydana Gelen Tren Kazası Sonucu Ölüm Nedeniyle TCDD Aleyhine Açılan Tazminat Davasında )

• İSTİHDAM EDENİN SORUMLULUĞU ( Makinistin Şahsi Kusuru Sonucu Meydana Gelen Tren Kazası Sonucu Ölüm Nedeniyle TCDD Aleyhine Açılan Tazminat Davasında Görevli Yargı Yolu )

• TREN KAZASI SONUCU ÖLÜM ( Makinistin Şahsi Kusuru Nedeniyle Açılan Tazminat Davasında İstihdam Eden TCDD'nin Sorumluluğu ve Görevli Yargı Yolu )

• KAMU İKTİSADİ TEŞEKKÜLÜ MENSUBUNUN ŞAHSİ KUSURUNDAN DOĞAN ZARAR ( Kurum Aleyhine Açılan Davanın İstihdam Edenin Sorumluluğuna Göre Çözümleneceği )

• TCDD ALEYHİNE MAKİNİSTİN ŞAHSİ KUSURUNDAN DOLAYI MEYDANA GELEN KAZA NEDENİYLE AÇILAN TAZMİNAT DAVASI ( Görevli Yargı Yolu ve Uygulanacak Hükümler )

KHK-233/m.4/2

6762/m.18/1

2918/m.106

ÖZET : Tcdd'ye ait trenin gerekli önlemler alınmadığından yoldan geçen yayaya çarparak ölümüne sebebiyet vermesi nedeniyle adıgeçen kamu iktisadi kuruluşu hakkında açılan destekten yoksun kalma tazminatı ve manevi tazminat davasında, davalı teşebbüsün istihdam ettiği makinist ve tren şefi hakkında asliye ceza mahkemesinde bu kişilerin şahsi kusurlarından dolayı tck. 455/1-son maddeleri uyarınca dikkatsizlik ve tedbirsizlik nedeniyle ölüme sebebiyet vermekten kamu davası açıldığına göre, mevcut bu olgu karşısında bu kişilerin sırf idari bir görevin yerine getirilmesi sırasında zarara yol açmayıp, salt kişisel kusuruna dayanıldığından onları çalıştıran sıfatıyla davalı teşebbüsün hizmet kusurundan söz edilemeyecektir. Burada teşebbüsün adam seçme ve onu denetlemede özen borcunu yerine getirmedeki kusurundan söz etmek mümkündür. Bir davada öne sürülen maddi olguların hukuki nitelemesini yapmak, uygulanacak yasa maddelerini bulmak ve uygulamak hakimin doğrudan görevidir. Ceza mahkemesindeki niteleme, dava dilekçesi aşamalardaki beyan ve dilekçelerdeki sıralanan maddi olgular itibariyle tüm davalı eylemlerinin bir bütün halinde hizmet kusuruna bağlı olmaksızın şahsi kusur ve özen borcunun gereği gibi yerine getirilmemesinden kaynaklanan bir dava olduğu anlaşılmaktadır. Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda personelin kişisel eylem ve davranışları idari eylem ve işlem sayılmamış, kişisel kusura dayanan davaların inceleme yerinin adli yargı yeri olduğu kabul edilmiştir. Diğer yandan uyuşmazlık mahkemesinin 1982 anayasası'nın yürürlüğü döneminde verdiği 17.3.1986 gün e.1985/20 k.27 sayılı kararda "dikkatsizlik ve tedbirsizlik ve meslekte acemilik nedeniyle, verilen zararlarda ancak şahsi kusurun sözkonusu olacağı ve açılan tazminat davalarının adli yargı yerinde görüleceği" ilkesi benimsenmiştir. Tüm bu açıklamaların ışığında uyuşmazlığın çözüm yerinin adli yargı yeri olduğu sonucuna varıldığından yukarıda yazılı gerekçelerle direnme kararı usul ve yasaya aykırı olup, bozulması gerekir.

DAVA : Taraflar arasındaki "tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kadıköy Asliye 2. Hukuk Mahkemesince davanın reddine, karşı davanın kabulüne dair verilen 25.1.2000 gün ve 1998/1016 E. 2000/18 K. sayılı kararın incelenmesi davacı-karşı davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 3.7.2000 gün ve 2000/5615 E. 2000/6478 K. sayılı ilamı ile; ( ... Dava, haksız eylem sonucu uğranılan zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Davacı, çift hatlı demiryolunda yayaların geçişini önleyecek şekilde güvenlik önlemi almayan TCDD Genel Müdürlüğü ile yayaların devamlı olarak geçtiği yerde gerekli dikkat ve özeni göstermeyen diğer davalıların yol açtığı kazada desteğin ölümünden dolayı destekten yoksun kalma tazminatı ile manevi tazminat isteminde bulunmuştur. Davalılardan TCDD Genel Müdürlüğü de seferin ertelenmesi nedeniyle uğradığı zararın hüküm altına alınmasını istemiştir. Yerel mahkemece, TCDD Genel Müdürlüğü hakkındaki davaya idari yargı yerinde bakılacağı gerekçesiyle dava dilekçesinin görev yönünden, diğer davalılar hakkındaki davanın olayda kusurları bulunmadığından reddine karşılık davanın ise kabulüne karar verilmiş; karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine göre, davaya konu edilen zararlandırıcı eylemin meydana geldiği yerin araç trafiğine kapalı olmakla birlikte yayalar tarafından geçit olarak kullanılan ve böylece hemzemin geçit niteliğini alan bir yer olduğu anlaşılmaktadır. 2918 sayılı Karayolları Trafik Yasasının 106. maddesinde genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelere, il özel idarelerine ve belediyelere, kamu iktisadi teşebbüslerine ve kamu kuruluşlarına ait motorlu araçların sebep oldukları zararlardan dolayı bu yasanın işletenin sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiş olduğuna göre, uyuşmazlığın çözümünde 2918 sayılı Yasanın uygulanacağı ve aynı yasa gereğince uyuşmazlığın çözüm yerinin adli yargı yeri olduğu benimsenerek işin esasına bakılarak varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmek gerekirken yazılı gerekçeyle yargı yolu bakımından görevsizlik kararı verilmiş olması usul ve yasaya uygun görülmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı-Karşı Davalı vekili

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : 23.11.1994 günü saat 15.30 sıralarında davalı makinist Hasan Bektaş ve tren şefi Sami Saltan yönetimindeki banliyö treni Gebze'den Haydarpaşa istikametine doğru gitmekte iken, Bostancı Tren İstasyonu'nu 300 metre geçe 8.800 km.de yukarıdan aşağıya kuzeyden-güneye inen Taşlıçeşme Sokak adı verilen ve çift hatlı tren yolunu geçtikten sonra Bağdat Caddesine ulaşan sokak ile doğudan batıya giden Bostan Cami Sokağının kesiştiği ve Çarşamba pazarının kurulduğu mevkide, yayaların kullanımına açık yerden müteveffa Canan Üçok, demiryolundan geçmek isterken kazanın meydana geldiği anlaşılmaktadır. Ceza ve Hukuk Mahkemesinde yapılan keşif ve delil tesbit sırasında mahkeme heyeti ve bilirkişi tarafından gözlemlenen olgulara, çekilen fotoğraflara ( olay yeri 1-2, olay yeri 3-4 fotoğraflar ) göre bu yerin fiilen yayaların geçişine açık tutulduğu, bu yere sadece "geçiş yasaktır" levhasının konulması ile yetinildiği, anılan levhadan başka yayaların geçişini önleyici bariyer, tel örgü, beton duvar, elektrik sinyalizasyonuna bağlı kapı sisteminin bulunmadığı tartışma konusu değildir.

Doğru bir sonuca varılabilmesi için somut olaya hangi hukuk kurallarının uygulanacağının tesbiti bakımından öncelikle TCDD Yollarının hukuki statüsünün irdelenmesi gerekir.

Resmi Gazete'nin 14.12.1984 gün ve 18435 sayılı mükerrer sayısında yayınlanan ve ceza hükümleri hariç yayınlandığı tarihte yürürlüğe giren Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında 233 Sayılı KHK.nin 2/1 maddesi uyarınca Kamu İktisadi Teşebbüsleri terimi, İktisadi Devlet Teşekkülü ile Kamu İktisadi Kuruluşlarını ifade eder. Bu yasal düzenlemeye göre İktisadi Devlet Teşekkülü, sermayesinin tamamı devlete ait, iktisadi alanda ticari esaslara göre faaliyet göstermek üzere kurulan kamu iktisadi teşebbüsleridir. Kamu iktisadi kuruluşu ise, sermayesinin tamamı devlete ait olup, tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri kamu yararı gözeterek üretmek ve pazarlamak üzere kurulan ve gördüğü bu hizmet dolayısıyla ürettiği mal ve hizmetler imtiyaz sayılan Kamu İktisadi teşebbüssüdür.

TK.m. 18/1'e göre "ticaret şirketleriyle, gayesine varmak için ticari bir işletme işleten dernekler, kendi KURULUŞ KANUNLARI GEREĞİNCE HUSUSİ HUKUK HÜKÜMLERİ DAİRESİNDE İDARE EDİLMEK VEYA TİCARİ ŞEKİLDE İŞLETİLMEK ÜZERE" kurulan teşekküllerin tacir sıfatını taşıyıp taşımadıklarının incelenmesine gelince; Ticaret yasasında sözü edilen teşebbüslerin, yukarıda anılan kamu iktisadi kuruluşu ve kamu iktisadi teşebbüsü olduğu kabul edilmektedir. 233 sayılı KHK. 2/1 maddesinde, kamu iktisadi teşebbüsleri deyiminin, yukarıda anıldığı gibi iktisadi devlet teşekkülleri ve kamu iktisadi kuruluşunun ortak adı olduğu ifade edilmiştir. Tüzel kişiliğe sahip olarak kurulan ( KHK/233 md. 4/1 ) bu teşebbüsler 233 sayılı KHK ile saklı tutulan konular dışında özel hukuk hükümlerine tabidir ( 233/4-2 ). Bunlar belli ölçüde de olsa da mali açıdan özerk kuruluşlar olup, Genel Muhasebe Kanunu, Devlet İhale Kanunu ve Sayıştay'ın denetimine bağlı değildir. ( 233 m. 4/3 ) Kamu iktisadi teşebbüsünün tacir sıfatını kazanması için iki şarttan birinin yerine getirilmesi yeterlidir. Buna göre 1-Kuruluş Kanunları uyarınca özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek VEYA 2-Ticari şekilde işletilmek üzere kurulmak gerekir.

Gerek 2929 sayılı kanun gerek 233 sayılı KHK, TK. 18/1 maddesine uygun düzenlemeler getirmiştir. 233 sayılı KHK.nin 4/2 maddesine göre kamu iktisadi teşebbüsleri, 233 sayılı KHK de belirtilen konular dışında özel hukuk hükümlerine bağlıdır. 233 sayılı KHK.nin 5. maddesi uyarınca çıkarılan iktisadi devlet teşebbüsleri ve kamu iktisadi kuruluşlarının ana statülerinde bunların özel hukuk hükümlerine göre işletilmek üzere kuruldukları belirtilmektedir. Her ne kadar TK. 18/1 de "kuruluş kanunlarından" söz edilmekte ise de bugün için kamu iktisadi teşebbüslerinin kendi kuruluş kanunları bulunmadığı ve onlar yerine Yüksek Planlama Kurulu tarafından ana statüler hazırlanıp bunlar Resmi Gazete'de ilan edildikleri için TK. 18/1 deki hükmü "ana statüleri gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek üzere kurulmak" şeklinde anlamak gerekecektir. Bir kamu iktisadi teşebbüsünün tacir sayılabilmesi için ticari şekilde işletilmek üzere kurulması da yeterlidir. Zira TK. 18/1 maddesi iki şartı birlikte aramamakta kendi kuruluş kanunları ( ana statüleri ) gereğince HUSUSİ HUKUK HÜKÜMLERİ DAİRESİNDE İDARE edilmek cümlesinden sonra VEYA eki getirilerek "TİCARİ ŞEKİLDE İŞLETİLMEK ÜZERE KURULAN" teşebbüslerinde tacir sayılacağını belirtmektedir. Öğretide baskın görüş de doğrultudadır. ( Bkz. Ali Bozer "Sosyal Sigortalar Kurumunun Tacir sıfab" Batıder, 1962, C.1, S.4 sh:576 Karayalçın, Ticari İşletme sh:209, Naci Kınacıoğlu-Necdet Özdemir Türk Ticaret Hukuku Başlangıç Hükümleri S.Bası Ank.1984, Öcal, Akar, TK.18/1 maddesinin uygulanması hakkında bazı düşünceler, Esader, 1975 S.1 Sh:238, Prof.Dr.Sabih Arkan, Ticari İşletme Hukuku 4.Baskı Sh:118 vd, Yrd.Doç.Dr.H.Ercüment Erdem, KİTlerin Tacir sıfatı 1992 sh.49-53 vd. )

Ticari şekilde işletilmek kavramına TK.11/1 de yer verilmiştir. "Ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer müesseseler, ticari işletme sayılır" denilmiştir. Aynı Yasanın 13. maddesinde "bir müessesenin işlerinin hacim ve ehemmiyeti, ticari muhasebeyi gerektirdiği ve ona ticari ve sınai müessese şekil ve mahiyeti verildiği takdirde bu müessese de ticari işletme sayılır" denilerek, müessesenin işlerinin hacim ve öneminin ticari muhasebeyi gerektirmesi ve ona ticari ve sınai bir müessese şekil ve mahiyeti vermesi halinde bu da ticari işletme sayılacaktır.

Somut olayımızın konusunu teşkil eden kamu iktisadi kuruluşları tarif edilirken 233 sayılı KHK.nin 2/3 maddesinde bunların" kendilerine verilen görev ve kamu hizmetlerini ekonomik ve sosyal gereklere uygun olarak verimlilik ilkesi doğrultusunda yürütecekleri açıklanmıştır. Kamu iktisadi kuruluşları, tekel mahiyetinde hizmet üretmek ve pazarlamak amacıyla ( KHK 2/3 ) kuruldukları için üretim ve pazarlama faaliyetleri sırasında kar elde edecekleri açıktır. Nitekim 233 sayılı KHK.nin 35/1 maddesinde "Bakanlar Kurulu'nca tespit olunan fiyatlar maliyetlerin altında bulunduğu takdirde, zarar ile birlikte, mahrum kalınan kar ait olduğu veya ait olduğu yılı izleyen yılın genel bütçesine konulacak ödenekle karşılanır. Mahrum kalınan kar miktarı, mal ve hizmetin satış maliyeti üzerinden % .... kar payı tahakkuk ettirilerek belirlenir". Bu kamu iktisadi kuruluşlarının hususi hukuk hükümlerine tabi olacakları hükmü yanında, bunların iktisadi devlet teşebbüsleri gibi mal ve hizmet pazarlarken sosyal amaç yanında verimlilik ilkesi doğrultusunda kar amaçladıkları açıktır. Bu durumda hizmet ve faaliyet sırasında ticari şirketlerin amacı olan verimlilik ilkesi doğrultusunda çalışan, işlerinin hacim ve mahiyeti itibariyle ticari muhasebe tutan, ticari müessese şeklinde çalışan kamu iktisadi kuruluşlarının bu faaliyetleri nedeniyle tacir sayılmaları gerekir. Nitekim Y.4. H.D. 26.9.1983 gün ve E.7696 K.7552 sayılı kararında bu teşebbüsleri tacir saymıştır.

4046 sayılı Kanunun 35. maddesi ile, 233 sayılı KHK ekinde yer alan kamu iktisadi kuruluşları T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü, Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü, Tütün, Tütün Malulleri, Tuz ve Alkol İşletmeleri Genel müdürlüğü, T.C. Posta İşletmesi Genel müdürlüğü ve Türk Telekominikasyon A.Ş.den ibarettir.

Somut olayda gündeme gelen ve bir kamu iktisadi kuruluşu bulunan T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğünün statüsü, 28 Ekim 1984 gün ve 18559 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanmış olup, bu statünün Bünye Madde:3 de "TCDD tüzel kişiliğe sahip, faaliyetinde özerk ve sorumluluğu sermayesi ile sınırlı özel hukuk hükümlerine tabi bir kuruluş" olduğu açıklanmıştır. Statünün 4. maddesinde, bu kuruluşu tam bir ticari işletme olarak görmüş, yolcu taşıma yanında liman, iskele, ambar, antrepo, sundurma, silo, akaryakıt deposu, umumi mağazalar kurup işletmek, yolcu ihtiyaçları için emanet odaları, gazino, lokanta ve benzeri yerleri kurup işletmek, kiraya vermek, sigorta acentalığı yapabileceği belirtilmiştir. Bu ve benzeri kamu iktisadi kuruluşlarının A.Ş.ler gibi hisse senedi çıkarabileceği 29.2.1984 gün ve 2983 sayılı Yasa ile benimsenmiş ve bu yasanın Anayasaya aykırı olmadığı belirtilmiştir. ( Anayasa Mah.18.2.1985 gün E.1984/9 K.1985/4 )

Diğer taraftan TK. 12/10 maddesi uyarınca "Kara, deniz ve havada, nehir ve göllerde yolcu ve eşya taşımak amacıyla kurulan müesseseler ticarethane" sayılmıştır. TCDD.nın Türkiye çapında yolcu ve yük taşıma işleri yanında, iskele ve liman işlettiği, Türkiye'nin bu konuda en büyük müesseselerinden biri olduğu tartışılmayacak bir gerçektir. TCDD İşletmesinin 3. şahıslarla yaptığı taşıma sözleşmesi, umumi mağaza işletmesi, kira akdi yapması vs. gibi sözleşmesel ilişkilerde, bu kuruluşun hususi hukuk hükümlerine tabi olması nedeniyle tacir sayılacağı kabul edilirken, hususi hukuk hükümlerine tabi ayrıca ticari şekilde işletilen bu kuruluşun TK.3 maddesinde sayılan tacirin haksız fiilinden kaynaklanan eyleminden doğan davalarının hizmet kurusu bulunduğundan bahisle İdari Yargı yerinde görüleceğinin ileri sürülmesi mevcut yasal düzenleme ve eylemsel uygulama karşısında geçerli bir görüş olarak benimsenemez.

Uygulamada, kamu iktisadi teşebbüsü ve kamu iktisadi kuruluşu olmamakla birlikte Devlet, Vilayet, Belediye gibi kamu tüzel kişileri tarafından kurulan ve kuruluş kanunları uyarınca hususi hukuk hükümleri dairesinde yönetilen aslında kamu hizmeti yapan kuruluşların bulunduğu bir gerçektir. Bunlara örnek verirsek, 205 sayılı kanun uyarınca kurulan Ordu Yardımlaşma Kurumu, 2560 sayılı kuruluş kanuna tabi İSKİ, ASKİ, İZSU. Son sayılan kuruluşlar tekel mahiyetinde kamu hizmeti verdikleri halde kuruluş yaşatan uyarınca özel hukuk hükümlerine tabi olduklarından, bu kuruluşların 3. şahıslara karşı vaki haksız eylemlerinden kaynaklanan davaların Adli Yargı yerinde görüleceği benimsenmektedir. ( Bkz. YHGK. 21.9.1983 gün ve E.83/11-2721 K.83/823, 21.11.1995 gün ve E. 1995/11-647 K. 1995/1043 )

Gerçekten idari eylem ve işlemlerden dolayı zarar gören kişiler tarafından açılacak "tam yargı" davaları idari yargı yerinde görülür ve çözümlenir. İdari eylem, kamu idare ve kurumlarının kamu görevine ilişkin, idare hukuku kural ve gereklerine göre yaptığı olumlu veya olumsuz davranış ve fiillerden ibarettir. İdari işlem ise, idari kanunlara dayanılarak yapılan muamelelere denilmektedir. İdarenin eylem ve işlemleri, onun kamu hukuku alanındaki kamu gücüne ( kamu otoritesini ) kullanarak, idare hukuku kural ve gerekleri uyarınca yaptığı faaliyetlerin hukuki ve maddi hayattaki görünümleridir. Kamu tüzel kişilerinin kamu hizmetlerine ilişkin olmakla beraber özel hukuk kuralları altında, özel hukuk tüzel kişisi gibi yaptığı eylem ve işlemleri, özel hukuk alanına ilişkin olduğundan bunlar idari eylem ve işlem olarak nitelendirilemez. Kamu idare ve kurumlarının kamu otoritesinin ( egemenlik hakkının ) bir temsilcisi olarak yaptığı faaliyetlerinde veya ondan sadır olan eylemlerinde hizmet unsuru söz konusu olduğu halde, kamu tüzel kişilerinin özel hukuk tüzel kişisi olarak yürüttüğü hizmetlere ilişkin faaliyetleri sırasında meydana gelen zararlardan ötürü, ilgili kamu tüzel kişisinin sorumluluğu özel hukuk hükümleri ve ilkeleri uyarınca belirlenmesi gerekir.

Öte yandan, Yüksek 4. Hukuk Dairesinin yıllardan beri uyguladığı ilkelere göre, alınması gereken önlemlerin yargı yerinin belirlenmesinde dayanak yapılması doğru olmadığı gibi, TCDD Yolları İşletmesine ait trenin hemzemin geçitte üçüncü şahıslara verdiği zarardan dolayı açılacak tazminat davasının çözüm yerinin Adli Yargı yeri olduğu Yargıtay'ca benimsenmektedir ( Bkz. YHGK. 9.2.2000 gün ve E.2000/4-59 K.2000/72 ) .

Ayrıca, davalı vekili 7.2.1997 havale tarihli dilekçesinde "Yüksek Planlama Kurulu'nun 27.4.1992 tarih ve 92/T-29 sayılı kararı ile TCDD Yolları Anastatüsünün ek 2 nci maddesinin değiştirildiği ve bu değişiklikle" demiryolunun karayolu, köy yolu ve benzeri yollar ile yaptığı kesişmelerde, demiryolunun anayol sayılacağı, bu kesişme noktalarında yapılacak alt ve üst geçitlerin yeni yol yapımının, bu yolların bağlı olduğu Kurum ve Kuruluş tarafından yapılacağı, emniyet tedbirlerinin de bu kurum ve kuruluşlar tarafından sağlanacağının" hükme bağlandığını ileri sürmüş ve yasal düzenlemeye ilişkin belgeleri mahkemeye sunmuştur. Aksi ileri sürülmeyen bu yasal düzenleme ve savunma şekline göre, kazanın meydana geldiği, yayaların fiilen kullandığı yere TCDD. Yollarının tel örgü, barikat, beton duvar gibi önleyici tedbirleri almak zorunda bulunmadığı savunulduğuna ve davalı bu savunması ile bağlı olduğuna TCDD. İşletmesi, Demiryolunun bu kesiminde plan ve projesine göre bir yol yapması veya başka bir önlem almasının davalı teşebbüsün görevi cümlesinden olmadığı benimsendiğine göre, bu teşebbüsün tesis kurma, ona bakma mükellefiyetinden başka bir anlatımla idari eylem ve işlemden, hizmet kusurundan söz etmeğe olanak bulunmamaktadır.

Yine 11.2.1959 tarih E.17 K.15 sayılı Yarg. İBK.da açıklandığı gibi yapılan işlerin, plan veya projelere aykırı olarak yapılması halinde ortada idari kararın tatbiki olan bir fiil bulunmadığından bu iddia ile açılmış bir dava ancak haksız fiilden doğan bir dava olacaktır. Nitekim davalı teşebbüsün istihdam ettiği makinist ve tren şefi hakkında Asliye Ceza Mahkemesinde bu kişilerin şahsi kusurlarından dolayı TCK. 455/1-son maddeleri uyarınca dikkatsizlik ve tedbirsizlik nedeniyle ölüme sebebiyet vermekten kamu davası açıldığına göre, mevcut bu olgu karşısında bu kişilerin sırf idari bir görevin yerine getirilmesi sırasında zarara yol açmayıp, salt kişisel kusuruna dayanıldığından onları çalıştıran sıfatıyla davalı teşebbüsün hizmet kusurundan söz edilemeyecektir. Burada teşebbüsün adam seçme ve onu denetlemede özen borcunu yerine getirmedeki kusurundan söz etmek mümkündür.

Bir davada öne sürülen maddi olguların hukuki nitelemesini yapmak, uygulanacak yasa maddelerini bulmak ve uygulamak hakimin doğrudan görevidir. ( HUMK.76 ) Ceza Mahkemesindeki niteleme, dava dilekçesi aşamalardaki beyan ve dilekçelerdeki sıralanan maddi olgular itibariyle tüm davalı eylemlerinin bir bütün halinde hizmet kusuruna bağlı olmaksızın şahsi kusur ve özen borcunun gereği gibi yerine getirilmemesinden kaynaklanan bir dava olduğu anlaşılmaktadır. Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda personelin kişisel eylem ve davranışları idari eylem ve işlem sayılmamış, kişisel kusura dayanan davaların inceleme yerinin Adli Yargı yeri olduğu kabul edilmiştir. ( Tekinay-Akman-Burcuoğu-Altop Borçlar Hukuku Genel hükümleri 1988 baskı, sh.681, Cüneyt Ozansoy-Tarihsel ve Kuramsal Açıdan İdarenin Kusurundan Doğan Sorumluluğu, Doktora Tezi 1989 sh.330 vd. ) Diğer yandan Uyuşmazlık Mahkemesinin 1982 Anayasası'nın yürürlüğü döneminde verdiği 17.3.1986 gün E.1985/20 K.27 sayılı kararda "Dikkatsizlik ve Tedbirsizlik ve Meslekte Acemilik nedeniyle, verilen zararlarda ancak şahsi kusurun söz konusu olacağı ve açılan tazminat davalarının Adli Yargı yerinde görüleceği" ilkesi benimsenmiştir.

Tüm bu açıklamaların ışığında uyuşmazlığın çözüm yerinin adli yargı yeri olduğu sonucuna varıldığından yukarıda yazılı gerekçelerle direnme kararı usul ve yasaya aykırı olup, bozulması gerekir.

SONUÇ : Davacı-karşı davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 28.11.2001 gününde üçüncü görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

KARSI OY YAZISI

Yerel mahkemenin direnimi yargı yolu noktasındadır.

Maddi olay, davacı hak sahiplerinin miras bırakanının tren yolundan geçme teşebbüsünde iken trenin savrularak çarpması sonucu ölmesi şeklinde gerçekleşmiştir. Olayın hemzemin geçitte olmadığı tartışmasızdır.

Yerel mahkeme davanın bakım ve görüm yerinin, davalı Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları ( TCDD ) Genel müdürlüğü idaresinin hizmet kusurunda bulunduğu gerekçesiyle idari yargı yeri olacağı düşüncesindedir. Yüksek Özel daire ise davanın 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununa ( KTK ) dayandığı görüşüyle görevli yargı yerinin Adli Yargı olacağını ifade etmiştir.

I. Uyuşmazlığa KTK uygulanamaz. Çünkü trafik kazası; "Karayolu üzerinde hareket halinde olan bir veya birden fazla aracın karıştığı ölü, yaralanma ve zararla sonuçlanış olaydır". ( KTK. m. 3 ) Motorlu araç kavramı KTK m 3'ün analitik anlatımından karayolu üzerinde hareket eden araçları kapsar.

II. TCDD İdaresinin haksız fiil sorumluluğundan söz edilemez. Çünkü dar anlamda haksız fiil sorumluluğunun kusur unsuru insan davranışıdır. Kaldı ki KTK kabul ettiği sorumluluk türleri; tehlike sorumluğu ( KTK m.85/1 ) ve kusursuz sorumluluktur ( KTK m.85/2, 3 ) Tren ise işletilmesiyle tehlike yaratan bir araçtır. Haksız fiil sorumluğu kapsamında değerlendirilemez.

III. En yakın sorumluluk tipi olarak görülebilecek yapı eseri malikinin sorumluluğu ( BK. m. 58 ), belki tehlike sorumluğunun bir yasa ile düzenleninceye kadar geçici bir çözüm düşünülüyor ise de sorumluluk türü olağan sebep sorumluluğu olduğundan tehlike sorumluluğunun yerine tutmamaktadır. Şu durumda bu davanın Adli Yargı yerinde çözülebilmesi Tren İşletmesi için içtihat yoluyla yargının bir tehlike sorumluluğu üretmesi gerekir.

IV. Statü hukuku açısından TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü;ana statüsünün 4. maddesinde sayılan kuruluş, amaç ve faaliyet konularının "Tekel" kapsamında olduğu belirtilmiştir. Kamu hizmeti görülmektedir. İşletmenin iktisadi faaliyetinin özel hukuk hükümlerine bağlı oluşu bu kimliğini ortadan kaldırmaz ( Uyuşmazlık MK. 20.11.2000 T., 2000/47 E. 2000/52 K. )

V. Bariyerin yıkık olması bir hizmet kusurudur. Hizmetin kötü işlemesi, hiç işlememesi ve geç işlemesini içerir. Somut olayda bu durum bilirkişi raporunda da belirtilmiştir. Tren sürücülerinin kusursuz olduğu kesinleştiğine göre davanın tazminatla sonuçlanabilmesi için elde kalan tek kavram "Hizmet kusuru" dur.

VI. Tren işletiminden doğan zararlara ilişkin davaların mutlak Adli Yargıda görülmesi düşüncesi; terör eyleminin trende meydana gelmesi durumunda oluşan zarar, zarar görenin üstünde kalacaktır. Çünkü, Adli Yargıda görülen tüm sorumluluk tipleri "İlliyet" i arar. Halbuki İdari Yargıda "Sosyal Risk" ilkesine göre illiyet aranmamaktadır. Sosyal risk ilkesi "Sosyal Devlet" ilkesinin bir sonucudur. Bu yolla terör eylemlerinin yol açtığı zarar, zarar görenin ( kişinin ) üstünde bırakılmamaktadır.

VII. Sonuç olarak, Anayasanın 125/son, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesine göre, İdari eylem ve işlemlerden dolayı zarar görenler tarafından açılacak davalar İdari Yargı yerinde ve İdare Hukuku kurallarına göre çözülür. Davanın yargı yolu açısından İdari Yargı yerinde görülmesi düşüncesiyle Yüce Kurulun çoğunluk görüşüne katılamıyorum.

---

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2004/13-291

K. 2004/370

T. 23.6.2004

• MANEVİ TAZMİNAT TALEBİ ( Ameliyat Sırasında Kusur Nedeniyle Ölenin Eşi Çocukları ve Kardeşlerinin - Özel Hastahanenin ve Ameliyat Ekibinin Sorumluluğu/Caydırıcı Miktarda Hükmedilmesi Gereği )

• AMELİYAT SIRASINDA KUSUR NEDENİYLE ÖLÜM ( Özel Hastahanenin ve Ameliyat Ekibinin Sadakat ve Özen Sorumluluğu - Caydırıcı Miktarda Manevi Tazminata Hükmedilmesi Gereği/Ölenin Eşi Çocukları ve Kardeşlerinin Talebi )

• DOKTOR KUSURU NEDENİYLE ÖLÜM ( Özel Hastahanenin ve Ameliyat Ekibinin Sadakat ve Özen Sorumluluğu - Caydırıcı Miktarda Manevi Tazminata Hükmedilmesi Gereği/Ölenin Eşi Çocukları ve Kardeşlerinin Talebi )

• ÖZEL HASTANENİN SORUMLULUĞU ( Ameliyat Sırasında Kusur Nedeniyle Ölüm/Manevi Tazminat - İşletenin Tacir Sıfatıyla Basiretli Bir Tacir Gibi Davranması Gereği/Doktor ve Diğer Yardımcı Personeli Seçme ve Denetlemede Özen Borcu )

• CAYDIRICILIK UNSURU ( Kişilerin Bedenine ve Ruhuna Karşı Yöneltilen Haksız Eylemlerde Veya Taksirli Davranışlarda Tatmin Duygusu Yanında Caydırıcılık Uyandıran Oranlarda Manevi Tazminat Takdir Edilmesi Gereği )

• MANEVİ TAZMİNATTA CAYDIRICILIK UNSURU ( Kişilerin Bedenine ve Ruhuna Karşı Yöneltilen Haksız Eylemlerde Veya Taksirli Davranışlarda Tatmin Duygusu Yanında Caydırıcılık Uyandıran Oranlarda Takdir Edilmesi Gereği )

• İNSAN YAŞAMI ( Kişi Haklarının Her Şeyin Önünde Geldiği Asıl Olduğu - Haksız Eylemlerde Veya Taksirli Davranışlarda Tatmin Duygusu Yanında Caydırıcılık Uyandıran Oranlarda Manevi Tazminat Takdir Edilmesi Gereği )

818/m. 47

ÖZET : Olayda davacılar ölenin eşi, çocukları ve kardeşleri konumundaki kişilerdir. Ölenin şikayetleri yaşamsal öneme sahip şikayetler olmadığı gibi, ameliyatın yüksek risk içerdiği konusunda bir saptama da uzmanlarınca yapılmamıştır. Durum böyle iken ölümle sonuçlanması pek muhtemel olmayan bir ameliyat sonucunda ölüm gerçekleşmiş ve bu durum davacılarda büyük ölçüde elem ve ızdıraba sebebiyet vermiştir. Davacılarda uyandırılan güvene uygun bir dikkat ve özenin gösterilmesi halinde ölüm riskinin olmayacağı bir ameliyatta hastanın kaybının onun yakınlarında manevi yıkım oluşturması olağandır.

Olayın meydana gelmesinde ameliyat sırasında zarar gören arteri zamanında fark edip onaramayan ameliyat ekip sorumlusu Dr. B. Y. in 4/8 oranında kusurlu bulunmuş, kalan 4/8 kusur oranı ise kötü tesadüf olarak nitelendirilmiştir. Bu sorumlulukta B. Y. ile birlikte diğer davalı şirkete ait hastanenin de adam kullanan ve işleten sıfatıyla müştereken ve müteselsilen sorumluluğunun bulunduğu açıktır. Zira, Özel Hastahane işleteni, öncelikle tacir sıfatıyla basiretli bir tacir gibi davranması gereği yanında, yaptığı hizmetin yaşama hakkını yakından ilgilendiren kamusal nitelik taşıyan sağlık hizmeti olması nedeniyle de hastanın ve özel durumlarda yakınlarının zarar görmemesi için gerekli olan sadakat ve özeni göstermek durumundadır. Bu özen, başta doktor ve diğer yardımcı personeli seçme ve denetleme açısından yüksek oranda gösterilmeli, diğer şartların hazırlanmasında da aynı ilke unutulmamalıdır.

Davacılardan ölenin eşi H. Y. ın emekli kamu görevlisi olduğu dosya kapsamı ile belirgindir. Eşinin diğer davacıların da anne ve kardeşlerinin sağlığını riske atmamak, daha iyi ve özenle bakılmasını sağlamak adına ve bu saikle getireceği mali yüke rağmen özel hastaneyi tercih ettikleri anlaşılmaktadır. Bu güvene layık olunmaması da hasta sahipleri açısından yaralayıcı olacaktır.

Manevi tazminat, gelişmiş ülkelerde artık eski kalıplarından çıkarılarak caydırıcılık unsuruna da ağırlık verilmektedir. Gelişen hukukta bu yaklaşım, kişilerin bedenine ve ruhuna karşı yöneltilen haksız eylemlerde veya taksirli davranışlarda tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranlarda manevi tazminat takdir edilmesi gereğini ortaya koymakta; kişi haklarının her şeyin önünde geldiğini önemle vurgulamaktadır.

Bu ilkeler gözetildiğinde; aslolan insan yaşamıdır ve bu yaşamın yitirilmesinin yakınlarında açtığı derin ızdırabı hiçbir değerin telafi etmesi olanaklı değildir. Burada amaçlanan sadece bir nebze olsun rahatlama duygusu vermek; öte yandan da zarar veren yanı da dikkat ve özen göstermek konusunda etkileyecek bir yaptırımla, caydırıcı olabilmektir.

Mahkemece, ülkenin ekonomik koşulları, paranın alım gücü , tarafların mali ve içtimai durumları, davalıların eyleminin niteliği ve atfedilen kusur oranı, davacılarda yaratılan elem ve ızdırabın ağırlığı ve manevi tazminatın belirlenmesine ilişkin tüm ilke ve kurallar nazara alınarak davacılar lehine hükmedilen tazminat miktarları yerindedir.

DAVA : Taraflar arasındaki "maddi ve manevi tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kadıköy Asliye 1. Ticaret Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 28.02.2002 gün ve 2000/120-2002/135 sayılı kararın incelenmesi Davalı şirket ve diğer Davalı B. Y. vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 19.12.2002 gün ve 2002/11333 13754 sayılı ilamı ile önce onanmış; aynı tarafların karar düzeltme istemi üzerine bu istem kabul edilerek 23.05.2003 gün ve 2003/3392-6425 sayılı ilamı ile; ( ... Davacılar, murisleri R. Y. ın göğüslerinde oluşan yağ dokuları ile rahim ameliyatı sonucu oluşan fıtığın alınması ve idrar kesesi düşüklüğünün giderilmesi operasyonlarının birlikte yapılması için davalı şirkete ait Hastanede ameliyat olduğu sırada davalı doktorun kusurlu eylemi sonucu öldüğünü ileri sürerek davacı eş Hıdır için 10.000.000.000 TL. destekten yoksun kalma tazminatı ile birlikte 20.000.000.000TL. manevi tazminat; çocukları Baki, Zeki ve Birsen'in her biri için 15.000.000.000-er TL. ve kardeşleri Ali, Huriye ve Latife için 5.000.000.000-er TL. olmak üzere toplam 80.000.000.000-TL. manevi tazminatın olay tarihinden ticari faizi ile tahsilini istemişlerdir.

Davalılar davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davacı eş Hıdır için 9.783.572.250TL. maddi ve 16.000.000.000TL. manevi çocukların her biri için 12.000.000.000- şer TL. kardeşlerin her biri için 4.000.000.000TL. manevi tazminatın olay tarihi 6.2.1999'dan 29.12.1999'a kadar hesaplanacak yıllık %80, 30.12.1999'dan sonra %70 oranı üzerinden avans işlemlerine ilişkin banka reeskont faizi ile birlikte A. Sağlık Hizmetleri San.Tic.A.Ş. ve davalı B. Y.den ortaklaşa ve zincirleme tahsiline, diğer davalılar hakkındaki davanın reddine, davalı E. A. yönünden davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş; mahkemenin kararı davalı şirket ile davalı B. Y. in temyizi üzerine dairemizin 19.12.2002 gün ve 11333-13754 sayılı ilamı ile oyçokluğu ile onanmış; onama kararına karşı davalı şirket ve davalı B Y. karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

1- Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bendin dışındaki sair karar düzeltme isteklerinin reddi gerekir.

2- Manevi tazminatın miktarını tayin etme hakimin takdirine bırakılmış bir konu olmakla beraber, hükmedilecek miktarın uğranılan zararla orantılı, duyulan acıyı hafifletecek nitelikte olması gerekir. Takdir edilecek manevi tazminat hakkaniyete uygun olmalıdır. Manevi tazminat bir ceza olmadığı gibi mamelek hukukuna ilişkin zararı karşılaması da amaç edinmemiştir. Kusurlu olana yalnız hukukun ihlalinden dolayı yapılan bir kötülük de değildir. Aksine zarara uğrayanda bir huzur duygusu doğurmalıdır. Tazminatın sınırı onun amacına uygun olarak belirlenmelidir. Manevi tazminatın takdiri yapılırken tarafların sosyal ve ekonomik durumları gözetilmeli; manevi tazminatın miktarı bir taraf için zenginleşme aracı, diğer taraf için de yıkım olmamalıdır. Manevi tazminatın miktarının belirlemesinde her olaya göre değişen özel hal ve şartlar gözetilmelidir.

Davaya konu olayda, yukarıdaki ilkeler değerlendirildiğinde davacı eş için 16.000.000.000 TL. çocuklar için 12.000.000.000-şer TL. den 36.000.000.000 TL. ve kardeşleri için 4.000.000.000 TL. den 12.000.000.000 TL. olmak üzere toplam 64.000.000.000TL. manevi tazminat fazladır. Davacılar yararına daha ılımlı bir manevi tazminata hükmedilmek üzere karar bozulmalıdır.

Mahkeme kararının açıklanan bu nedenlerle bozulması gerekirken zuhulen onandığı bu kez yapılan incelemeden anlaşılmış olmakla, davalı şirket ve davalı B. Y. in karar düzeltme itirazının kabulü ile dairemizin onama kararının kaldırılmasına, kararın yukarıdaki nedenlerle bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Davacılar desteklerinin tıbbi müdahale sonucunda hayatını kaybetmesi nedeniyle davalı doktorlar ve sağlık kurumu aleyhine eldeki davayı açarak maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuşlardır.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, manevi tazminat miktarının yerindeliği noktasındadır.

Ancak, öncelikle, manevi tazminatın takdirine ilişkin bir hükmün içeriği tartışılarak verilen onamaya ilişkin karara karşı karar düzeltme yoluna gidilip gidilemeyeceği üzerinde durulmalı, bu ön sorun irdelendikten sonra uyuşmazlık çözümlenmelidir.

Bilindiği üzere , Mahkemelerin verdikleri kararlara karşı kanun yollarından en başta geleni temyiz; temyiz yoluyla verilen Yargıtay kararlarına yönelik normal kanun yolu da karar düzeltmedir. Temyiz üzerine Yargıtay temyiz edilen hükmü inceleyip bir karara bağlar. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 440. maddesinde karar düzeltme sebepleri ve yapılacak işlemler aynen;

"I.Yargıtay kararlarına karşı tefhim veya tebliğden itibaren 15 gün içinde aşağıdaki sebeplerden dolayı karar düzeltilmesi istenebilir:

1- ( Değişik: 16/7/1981-2494/31 md. ) Temyiz dilekçesi ve -kanuni süresi içinde verilmiş olması şartiyle - karşı tarafın cevap dilekçesinde ileri sürülüp hükme etkisi olan itirazların kısmen veya tamamen cevapsız bırakılmış olması,

2- Yargıtay kararında birbirine aykırı fıkralar bulunması,

3- Yargıtay incelemesi sırasında hükmün esasını etkileyen belgelerde bir hile veya sahteliğin ortaya çıkması.

4- Yargıtay kararının usul ve kanuna aykırı bulunması,

II. Yargıtay evvelce cevapsız bırakılan itirazları kendi görüşüne göre hükme etki yapacak nitelikte bulmazsa karar düzeltilmesi isteği üzerine vereceği kararda bu itirazları reddederken her biri hakkında gerekçe göstermek zorundadır..." Şeklinde ifade edilmiştir. Görülmektedir ki, maddede karar düzeltme sebepleri sınırlı olarak sayılmış; hangi kararlar için karar düzeltme yoluna gidilemeyeceği de açıkça gösterilmiştir.

Somut olayda; mahkemece verilen maddi ve manevi tazminatın kısmen kabulüne ilişkin karar dairece "Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre" gerekçesine yer verilerek oyçokluğu ile onanmış; manevi tazminat miktarı yönünden karşı oy bildirilmiştir.Temyiz edenlerin karar düzeltme istemleri üzerine bu kez karar dairece, yukarıda başlıkta ayrıntısı yer aldığı üzere diğer yönlere ilişkin itirazlar reddedilmiş; manevi tazminatın miktarının daha ılımlı olması gerektiği noktasından oyçokluğu ile bozulmuştur. Karşı oyda hem karar düzeltme istenemeyeceği, hem de kararın onanması görüşü bildirilmiştir. Karar düzeltme isteminde bulunanlar temyiz dilekçelerinde de yer alan sebeplerini sıralamış; özünde usul ve yasaya aykırılık olgusuna dayanmışlardır.

Yasa koyucu yukarıda aynen aktarılan madde metninde karar düzeltme nedenleri arasında ve dördüncü neden olarak "Yargıtay kararının usul ve kanuna aykırı bulunması" olgusuna yer vermekle tarafların bu nedene dayanmasını olanaklı kılmıştır. Bir maddi vakaya uygulanacak yasal hükmün tespiti, yorumlanması ve aranan unsurların varlığı konusunda yapılan saptama usule aykırılık taşıyorsa bu hususun yasanın açık hükmü gereği karar düzeltme nedeni olarak incelenmesi olanaklıdır. Manevi tazminat miktarı da dayanağını yasadan alan ve bir yasa maddesinin uygulanması ve yorumunu gerektiren bir talep olduğuna göre, buna ilişkin takdirde usul ve yasaya aykırılık iddiasıyla karşılaşılması olasıdır. Bu husus Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 04.05.1983 gün ve 2/235-471 sayılı kararında da vurgulanmıştır. Açıklanan gerekçelerle heyetin çoğunluğunca karar düzeltme talebinin incelenmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamış; işin esasının görüşülmesine geçilmesine oyçokluğu ile karar verilmiştir.

İşin esasına eş söyleyişle manevi tazminat miktarına ilişkin temyiz itirazlarına gelince;

Davacılardan H. Y. ın eşi ve diğer davacıların anneleri ve kardeşleri olan 1938 doğumlu R. Y. ın göğsünde meme bölgesinde tümöral kitle, batında fıtık, ve idrar kaçırma şikayetleri nedeniyle 30.1.1999 günü davalı A. Sağlık Hizmetleri A.Ş nin sahip ve işleteni olduğu A. Hospital adlı hastaneye yatırılarak önce göğsündeki kitlenin Dr. E. A. başkanlığındaki ekip tarafından ameliyatla alındığı, ardından diğer şikayetler nedeniyle hastanın Dr. B. Y. başkanlığındaki ekibe devredildiği, ikinci ameliyat safhasında tansiyonunun düştüğü, kanama nedeniyle şuur bozulduğu geliştiğinden hastanın yoğun bakıma alındığı ve burada 6.2.1999 tarihinde öldüğü dosya kapsamı ile belirgindir.

Olayla ilgili olarak Üsküdar C.Başsavcılığının 1999/3625 Hz. Sayısında tahkikat yapılmış; ayrıca idari yönden de incelemeye konu olmuştur.

Dosyada bulunan Adli Tıp Kurumu raporunda, "Göğüste, meme bölgesinde tümoral kitle, batında eski histerektomi ameliyatı yerinde fıtık, ve idrar inkontinansı şikayetleri ile 30.1.1999 günü hastaneye yatırılan, göğüsteki kitle Dr. E. A. başkanlığındaki ekip tarafından ameliyatla alınıp, diğer şikayetleri de arızası nedeniyle Dr. B. Y. Başkanlığındaki ekibe devredilen bu ameliyat safhasında tansiyonu düşüp kanama nedeniyle şuur bozukluğu gelişip yoğun bakımda 06.02.999 tarihinde vefat eden 1938 doğumlu R. Y. a ait dosyada mevcut belgelerdeki bilgiler dikkate alındığında;

1- Ölümü ameliyatı sırasında oluşan sol rektus adelesinde seyreden aepigastrika inferior dalının kopması ve gelişen kanamadan ileri geldiği, bu damar arızası ameliyat sırasında oluşup zamanında fark edilip onarılmadığından ölümde etkili olduğu,

2- Klinikte ve otopside göğüs bölgesindeki ameliyat sahasında herhangi patoloji saptanılmadığından bu bölge ameliyatının tıp kurallarına uygun olup ölümde etkisi bulunmadığı,

3- Ameliyat sırasında leze olan arteri zamanında fark edip onaramayan ameliyat ekip sorumlusu Dr. B. Y. in kusurlu olduğu, kusur oranının 4/8 olduğu oybirliği ile mütalaa olunur" görüşünün açıklanmış; mahkemece alınan raporda da aynı kusur oranına ulaşılıp 4/8 ise kötü tesadüf olarak adlandırılmıştır.

Ölene atfedilecek bir kusur bulunmadığında ise uyuşmazlık yoktur.

Davacıların desteğinin ölüm olayının meydana gelmesinde onun dışında işlem yürütenlerin müşterek ve müteselsil sorumlulukları söz konusu olduğunda bu aşamada sorumlu olanların kendi aralarında hangi oranda kusurlu bulunduklarının esasa etkili olmadığı açıktır. Bu ancak davalı yanlar arasında davaya konu olması halinde rücu davasında araştırılması gereken ve manevi tazminatın takdirinde ise sonuca etkili olmayan bir husustur.

Manevi tazminat isteminin temelinde davalıların haksız eylemi yatmaktadır. Bilindiği üzere, haksız eylemin unsurları zarar, zarar ile fiil arasında illiyet bağı, fiilin hukuka aykırı olmasından ibarettir. Bu şartlardan en önemlisi zarar ile fiil arasında illiyet bağıdır. Eğer olayda zarar ile fiil arasında illiyet bağı kurulamıyorsa sorumlulukta doğmamaktadır.

Öte yandan, 818 sayılı Borçlar Kanununun 47. maddesinde düzenlenen manevi tazminatta kusurun gerekmediği , ancak takdirde etkili olabileceği Yargıtay'ın 22.6.1966 tarih ve 1966/7 esas 1966/7 Karar sayılı içtihadı birleştirme kararında açıkça vurgulanmıştır. Bu kararın gerekçesinde taktir olunacak manevi tazminatın tutarı etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden Hakim bu konuda taktir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir.

Yine BK. 47. maddesi hükmüne göre: göre hakimin özel halleri göz önünde tutarak manevi zarar adı ile hak sahibine verilmesine karar vereceği bir para tutarı Adalete uygun olmalıdır. Bu para tutarı aslında ne tazminat ne de cezadır. Çünkü mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını amaç edinmediği gibi kusurlu olana yalnız hukukun ihlalinden dolayı yapılan bir kötülük de değildir. Aksine, zarara uğrayanda bir huzur duygusu uyandırmaktadır. Aynı zamanda ruhi ızdırabın dindirilmesini amaç edindiğinden tazminata benzer bir fonksiyonu da vardır. 0 halde bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Taktir edilecek miktarı mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır.

Olayda davacılar ölenin eşi, çocukları ve kardeşleri konumundaki kişilerdir. Ölenin şikayetleri yaşamsal öneme sahip şikayetler olmadığı gibi, ameliyatın yüksek risk içerdiği konusunda bir saptama da uzmanlarınca yapılmamıştır. Durum böyle iken ölümle sonuçlanması pek muhtemel olmayan bir ameliyat sonucunda ölüm gerçekleşmiş ve bu durum davacılarda büyük ölçüde elem ve ızdıraba sebebiyet vermiştir. Davacılarda uyandırılan güvene uygun bir dikkat ve özenin gösterilmesi halinde ölüm riskinin olmayacağı bir ameliyatta hastanın kaybının onun yakınlarında manevi yıkım oluşturması olağandır.

Olayın meydana gelmesinde ameliyat sırasında zarar gören arteri zamanında fark edip onaramayan ameliyat ekip sorumlusu Dr. B. Y. in 4/8 oranında kusurlu bulunmuş, kalan 4/8 kusur oranı ise kötü tesadüf olarak nitelendirilmiştir. Bu sorumlulukta B. Y. ile birlikte diğer davalı şirkete ait hastanenin de adam kullanan ve işleten sıfatıyla müştereken ve müteselsilen sorumluluğunun bulunduğu açıktır. Zira, Özel Hastahane işleteni, öncelikle tacir sıfatıyla basiretli bir tacir gibi davranması gereği yanında, yaptığı hizmetin yaşama hakkını yakından ilgilendiren kamusal nitelik taşıyan sağlık hizmeti olması nedeniyle de hastanın ve özel durumlarda yakınlarının zarar görmemesi için gerekli olan sadakat ve özeni göstermek durumundadır. Bu özen, başta doktor ve diğer yardımcı personeli seçme ve denetleme açısından yüksek oranda gösterilmeli, diğer şartların hazırlanmasında da aynı ilke unutulmamalıdır.

Davacılardan ölenin eşi H. Y. ın emekli kamu görevlisi olduğu dosya kapsamı ile belirgindir. Eşinin diğer davacıların da anne ve kardeşlerinin sağlığını riske atmamak, daha iyi ve özenle bakılmasını sağlamak adına ve bu saikle getireceği mali yüke rağmen özel hastaneyi tercih ettikleri anlaşılmaktadır. Bu güvene layık olunmaması da hasta sahipleri açısından yaralayıcı olacaktır.

Manevi tazminat, gelişmiş ülkelerde artık eski kalıplarından çıkarılarak caydırıcılık unsuruna da ağırlık verilmektedir. Gelişen hukukta bu yaklaşım, kişilerin bedenine ve ruhuna karşı yöneltilen haksız eylemlerde veya taksirli davranışlarda tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranlarda manevi tazminat takdir edilmesi gereğini ortaya koymakta; kişi haklarının her şeyin önünde geldiğini önemle vurgulamaktadır.

Bu ilkeler gözetildiğinde ; aslolan insan yaşamıdır ve bu yaşamın yitirilmesinin yakınlarında açtığı derin ızdırabı hiçbir değerin telafi etmesi olanaklı değildir. Burada amaçlanan sadece bir nebze olsun rahatlama duygusu vermek; öte yandan da zarar veren yanı da dikkat ve özen göstermek konusunda etkileyecek bir yaptırımla, caydırıcı olabilmektir.

Mahkemece, ülkenin ekonomik koşulları, paranın alım gücü , tarafların mali ve içtimai durumları, davalıların eyleminin niteliği ve atfedilen kusur oranı, davacılarda yaratılan elem ve ızdırabın ağırlığı ve manevi tazminatın belirlenmesine ilişkin tüm ilke ve kurallar nazara alınarak davacılar lehine hükmedilen tazminat miktarları yerindedir.

Usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanması gerekir.

SONUÇ : Davalı A. Sağlık Hizmetleri San.Ticaret A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA ve aşağıda dökümü yazılı ( 2.456.000.000 ) lira bakiye temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 23.6.2004 gününde oyçokluğu ile karar verildi.